Mit Spahns Apotheken-Plänen zum Super-GAU?

„Der Spahn-Plan: Bedrohung oder Chance?“ – bevor Mand beim ApothekenRechtTag dieser Frage nachging, richtete er den Blick auf das tags zuvor vom Bundestag verabschiedete Terminservice- und Versorgungsgesetz (TSVG). Darin findet sich auch eine Neuregelung zum Großhandels-Fixum, die für Apotheken erhebliche Konsequenzen haben kann. Anlass für die Änderung in der Arzneimittelpreisverordnung war ein Urteil des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit von Rabatten, die der Arzneimittelgroßhändler AEP Apotheken gewährt (BGH, Urteil vom 05.10.2017, Az.: I ZR 172/16). Die Richter kamen zu dem Schluss: Die bisherige Regelung zur Großhandelsvergütung setzt lediglich eine Preisobergrenze, aber keine Preisuntergrenze fest. Das heißt: Nicht nur der prozentuale Großhandelsaufschlag von 3,15 Prozent ist rabattierbar, sondern auch der 70-Cent-Festzuschlag. Mag der Gesetzgeber bei der Einführung dieses Vergütungsmodells auch andere Absichten gehabt haben – im Gesetzeswortlaut fänden sich diese nicht wieder, so der BGH. Nun hat der Gesetzgeber nachgebessert und der neue Wortlaut lässt keinen Zweifel mehr: Die 70 Cent sind künftig zwingend zu erheben – vom Großhandel ebenso wie vom pharmazeutischen Unternehmer im Direktvertrieb. Unklar bleibt allerdings, ob künftig auch handelsübliche Skonti verboten sind, wenn sie die 70 Cent antasten. Diese Frage hatte der BGH nicht klären müssen, da er ohnehin nicht von einem Mindestpreis ausging. Und die Große Koalition hat offenbar keine gemein­same Linie. Die SPD-Fraktion macht zwar in der Beschlussempfehlung zum TSVG ihre Meinung deutlich: Auf den Mindestpreis aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, dem Festzuschlag von 70 Cent und der Umsatzsteuer dürfe der Großhandel weder Rabatte noch Skonti gewähren. Genauso sieht es der Großhandelsverband Phagro. In der Gesetzesbegründung selbst ist allerdings nur ein Satz zu finden, der in seiner Formulierung ratlos zurücklässt und nicht ausschließt, dass Skonti erlaubt sein könnten. Mand hat dazu seine persönliche Meinung: Ein „echter“ Skonto, für den es eine nicht geschuldete Gegenleistung gibt – nämlich die vorfristige Zahlung –, ist kein Preisbestandteil und damit immer zulässig. Doch die Obergerichte haben bislang auch diese Skonti Bar­rabatten gleichgesetzt – und so spricht laut Mand einiges dafür, dass bis zu einer klärenden höchstrichterlichen Entscheidung zu der für die Apothekenmarge so relevanten Frage erst einmal kein Skonto auf die 70 Cent gewährt werden darf.

Und wie sieht es mit dem einheit­lichen Festpreis aus? Gilt er auch für EU-ausländische Versandapotheken? Das Arzneimittelgesetz sieht dies so vor – aber nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 19. Oktober 2016 halten sich die ausländischen Versender im grenzüberschreitenden Arzneimittelversand nicht mehr an die Rx-Preisbindung. Denn der EuGH sieht in der deutschen Regelung einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit. Doch Mand betonte: Eine wirklich abschließende Entscheidung gab es in Luxemburg bislang noch nicht. Der EuGH hat in seiner Entscheidung nämlich lediglich erklärt, dass es „derzeit keine Belege dafür“ gibt, „dass der einheitliche Abgabepreis geeignet und erforderlich ist, die flächendeckende und qualitativ hochwertige Versorgung in Deutschland sicherzustellen“. Doch diese Be­lege könnten nachgereicht werden, so Mand. Denn es zeichnet sich ab, dass die Frage der Rx-Preisbindung nochmals beim EuGH landen wird. Nicht nur der BGH, auch andere oberste Zivilgerichte wüssten offenbar wenig mit dem Luxemburger Urteil anzufangen und regten eine erneute Vorlage an. Und zwar mit den vermissten Nachweisen, dass das bisherige Preisregime notwendig ist, um die Apothekenversorgung aufrechtzuerhalten. Darum hat das Oberlandesgericht München beim Bundesgesundheitsministerium angefragt, wie es mit eben diesen Belegen aussehe. Für Mand ist dies eine „Steilvorlage“, sich zu positionieren. Aber: „Gekommen ist seit einem Jahr nichts“. Es gebe Gerüchte, dass Jens Spahn eine entsprechende Stellungnahme des Ministeriums bewusst blockiere.

Vertragsverletzung: Gesetzgeber im Zugzwang

Beschleunigt wird ein Wiedersehen am EuGH durch das jüngst wieder­belebte Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland. In dem 2013 von der EU-Kommission eingeleiteten Verfahren wird die Bundesrepublik aufgefordert, binnen zwei Monaten die Preisbindung für EU-Versender auf­zuheben. „Der Gesetzgeber ist nun definitiv in Zugzwang“, erklärt Mand. Allerdings: Würde er jetzt tatsächlich die Preisbindung für EU-Versender streichen, läge im Zeitpunkt einer erneuten gerichtlichen Entscheidung gar kein arzneimittelrechtliches Preisbindungsgebot mehr vor. Ein Verstoß dagegen könne dann nicht mehr vorliegen. Damit wären alle noch laufenden Verfahren gegen EU-ausländische Arzneimittelversender „tot“. Doch es gibt andere Möglichkeiten für den Gesetzgeber, tätig zu werden. Die „sauberste“ und klarste Lösung wäre das Rx-Versandverbot – dann hätte sich das Preisbindungsproblem erledigt. Doch dafür fehlt der politische Wille des Ministers. Das noch im Koalitionsvertrag verankerte Rx-Versandverbot hat Spahn im Dezember als „europarechtlich und politisch zu unwägbar“ vom Tisch gewischt. Unbeeindruckt lässt ihn dabei, dass sowohl der Wissenschaftliche Dienst des Bundestags als auch vier Rechtsgutachten dies anders sehen, der EuGH das Rx-Versandverbot bereits für zulässig befunden hat, der Generalanwalt selbst im Verfahren von 2016 von der EU-Konformität dieses Verbots ausgegangen ist und ein solches im überwiegenden Teil der EU-Mitgliedstaaten gilt.

Spahn hat andere Vorschläge. Dazu gehört, das Preisrecht ins SGB V zu überführen. Auch wenn bislang keine Details bekannt sind – laut Spahn soll dies den „sozialen Charakter“ der Preisbindung stärken. Für Mand ist dies nicht nachvollziehbar und „eine von Grund auf schlechte Idee“: Zum einen habe man es hier nicht mit einer GKV- sondern mit einer Marktstrukturregelung zu tun, die für alle gelten müsse. Wenn man die Idee weiter­denke, werde sie geradezu zur Horror­vision: Denn offenbar sollten über die Verankerung im Rahmenvertrag die Krankenkassen berufen werden, die Einhaltung des Boni-Konzepts – auch von deutschen Apotheken – zu kontrollieren. „Stellen Sie sich vor, die Kassen kontrollieren nun ihre gesamte Einkaufs- und Verkaufspolitik, stellen fest, etwas war nicht in Ordnung, und retaxieren dann auf Null!“ Es sei zwar richtig, dass es schwierig und langwierig ist, gegen die ausländische Konkurrenz vorzugehen – aber dass die GKV etwas daran ändern könne, hält Mand schlicht für falsch und illusorisch. Schließlich hätten die Kassen nur auf deutschem Gebiet Befugnisse. Verwaltungsakte gegenüber EU-Versandapotheken werde es ohnehin nicht geben. Einen besseren, effektiveren Rechtsschutz gebe es also „bestenfalls“ – mit möglicherweise gefährlichen Folgen – gegenüber deutschen Apotheken.

Auch das Argument, eine Verankerung des Preisrechts im Sozialrecht sei „EuGH-fester“, hält Mand für wenig plausibel, denn: „Rein rechtlich ist es schnuppe, ob das im Arzneimittelgesetz oder im Sozialrecht steht“. Es handele sich allenfalls um ein „psycholo­gisches Argument“, meint der Jurist.

Gar nichts hält Mand zudem von Spahns Vorschlag, EU-Versendern Bonuszahlungen in gewissem Umfang zu erlauben. Rein rechtlich seien ein Bonusverbot und eine Bonusbeschränkung weitgehend dasselbe. Das entscheidende Problem in diesem Fall ist, dass die Inländerdiskriminierung so nicht beseitigt wird. Man kann sich leicht vorstellen, dass die deutschen Versandapotheken dann auf die Barrikaden steigen. Sie könnten argumentieren, dass es sich um eine völlig wertungswidersprüchliche inkohärente Regelung handele – und hätten damit sogar recht. Kurzum: „Fängt man so an, steht über kurz oder lang die ganze Preisregulierung auf der Kippe und man würde in Richtung Höchstpreisregelung stürmen“. Die Krankenkassen hätten dann sicher großes Interesse, dies über Selektivverträge mit Apotheken auszunutzen. Diese Gefahr sehe Spahn immerhin, räumt Mand ein, weshalb er Kassen Einzelverträge mit Apotheken verbieten wolle. Sie sollen Versicherte auch nicht begünstigen dürfen, wenn sie Arzneimittel im Ausland beziehen. Das hält Mand zwar für sinnvoll – aber niemand wisse, wie lange so eine Regelung Bestand habe. Komme es zu Finanzierungsproblemen, seien schnelle Änderungen denkbar. Und möglichweise, so Mand, „haben wir dann auch das Ende des Fremd­besitzverbots gesehen“. |