Nicht nur in der Krise relevant

Im zweiteiligen Online-Seminar von DAZ und DAZ.online behandelte Manfred Arnold in den letzten Wochen das komplexe Feld des Arbeitsrechts in Zeiten der Corona-Pandemie. Die Aufzeichnungen sind online verfügbar und können nun gestreamt werden (Zugangsdaten im Kasten auf S. 25).

Arnold war zunächst beim Arbeits­gericht Stuttgart tätig und wechselte dann 1987 zum Arbeitsgericht Freiburg. 2003 wurde er zum Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ernannt. Diese Position hatte er bis zu seiner Pensionierung 2016 inne. Arnold ist Mit­autor des im Deutschen Apotheker Verlag erschienenen „Arbeitsrecht – Formular-Handbuch für Apotheker“.

Für die beiden Online-Seminare hat er die arbeitsrechtliche Situation in den Apotheken vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie aufbereitet. Doch die Geschwindigkeit, mit der aktuell Gesetze und Verordnungen erlassen werden, sowie die unterschiedlichen Regelungen in den Bundesländern und nicht zuletzt die vielen offenen Fragen, die noch gerichtlich geklärt werden müssen, machen eine abschließende Darstellung auch für den Rechtsexperten sehr schwierig.

Außerdem betonte Arnold an einigen Stellen seiner beiden Vorträge, dass sich viele arbeitsrechtliche Konflikte zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern auch ohne Anwälte und Gerichte klären ließen und lassen müssten. Gerade in Ausnahmesituationen wie der Corona-Krise, bei denen Ängste und Emotionen schnell Überhand gewinnen können, hätten Kompromisse aus unterschiedlichen Meinungen und Ansichten oberste Priorität. Eine Fortbildung zu juristischen Fragestellungen könne die Rechtsberatung für den Einzelfall nicht ersetzen. Darüber hinaus weist Arnold – als Richter im Ruhestand – darauf hin, dass bei solchen Ausei­nan­dersetzungen immer zwei Parteien – meistens Arbeitgeber und Arbeit­nehmer – existieren. Für eine abschließende juristische Betrachtung müsse man also immer beide Seiten hören und könne die Empfehlung nicht auf Grundlage der Schilderungen nur einer Partei geben.

Schwangere Arbeitnehmerinnen in Zeiten von Corona

Das Mutterschutzgesetz regelt, dass Arbeitgeber schwangere und stillende Mitarbeiterinnen keine Tätigkeiten ausüben lassen und keinen Arbeitsbedingungen aussetzen dürfen, die für die Frau oder für das Kind eine unverantwortbare Gefährdung darstellen. Dazu gehört der Kontakt mit Biostoffen der Risikogruppen 2, 3 oder 4 (§ 11 Abs. 2 und § 12 Abs. 2 MuSchG). Seit Februar ist das Coronavirus nach § 3 Abs. 1 Biostoffverordnung (BioStoffV) durch den Ausschuss für Biologische Arbeitsstoffe (ABAS) vorläufig in die Risikogruppe 3 eingestuft. Der ABAS berät das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in allen Fragen des Arbeitsschutzes zu biologischen Arbeitsstoffen.

Durch diese Einstufung liegt die Verantwortung nun beim Apothekenleiter, eine Entscheidung über ein Beschäftigungsverbot für Schwangere, Stillende und Jugendliche in seinem Betrieb zu treffen. Dies geschieht auf Grundlage einer Gefährdungsbeurteilung (s. DAZ 2020, Nr. 16, S. 26).

Die Regelungen im MuSchG sowie die Beurteilung der Gefahren und der Gefährdung von Mitarbeitern am Arbeitsplatz sowie die Einleitung möglicher Konsequenzen haben natürlich auch unabhängig der aktuellen Corona-Pandemie ihre Relevanz – gerade beim Umgang mit gefährlichen Stoffen, wie in den Labors und Rezepturen von Apotheken.

Infolge der Pandemie und der vorläufigen Einordnung des Coronavirus als Biostoff in Risikogruppe 3 hat das Gefahrenpotenzial jedoch eine andere Dimension erhalten und weitet sich auch auf andere Bereiche der Apo­theke aus, weil die Infektionsgefahr schon beim Kontakt mit Kunden und Kollegen besteht. Doch sind damit Schwangere und Stillende per se von einer Beschäftigung in den Apotheken ausgeschlossen?

Besonderer Schutz für Schwangere und Stillende?

Ein Blick in die aktuellen Empfehlungen der Bundesapothekerkammer (BAK) zu den Tätigkeiten in der Apotheke während einer Pandemie (Stand 8.4.2020) zeigt zunächst die Ausgangssituation auf: Nach Auffassung der Weltgesundheitsorganisation (WHO) scheint eine Infektion mit Coronaviren oder eine daraus resultierende COVID-19-Erkrankung bei Schwangeren kein erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf hervorzurufen als bei der übrigen Bevölkerung. Auf Grundlage von Daten aus China gebe es bislang keine Hinweise darauf, dass COVID-19 auf das Kind im Mutterleib übertragbar ist. Dagegen sei eine Übertragung auf das Neugeborene über den engen Kontakt und eine Tröpfcheninfektion möglich. In der Muttermilch wurden bislang keine Coronaviren nachgewiesen.

Eine abschließende Beantwortung sei aber auf Grundlage der aktuellen Datenlage nicht möglich, so die BAK.

Die Entscheidung über Beschäftigungsverbote und Schutzmaßnahmen für Schwangere oder Stillende liege somit beim Arbeitgeber nach Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung und sollte unter Berücksichtigung des (Betriebs-)Arztes getroffen werden.

Die Bayerische Landesapotheker­kammer (BLAK) zitiert auf ihrer Homepage ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Familie und Arbeit. Darin wird für Schwangere und Stillende die Gewährleistung eines erhöhten Schutzniveaus (am Arbeitsplatz) empfohlen, das sich in einer Minimierung von Per­sonenkontakte und Vermeidung von Infektionen durch Patienten äußert. Die Weiterbeschäftigung einer Schwangeren wäre demnach nur im hinteren Bereich der Apotheke möglich – im besten Fall nur noch im Rahmen einer Home-Office-Tätigkeit.

Zu beachten ist, dass sich das Schreiben und die Empfehlungen des Staatsministeriums auf den Zeitraum der Ausgangsbeschränkungen beziehen.

Beschäftigungsverbot durch Arzt oder Arbeitgeber

Nach § 16 MuSchG knüpft ein Beschäftigungsverbot, das der Arzt ausspricht, nicht an die betrieblichen Umstände, sondern stets an den individuellen und aktuellen Gesundheitszustand des Arbeitnehmers an. Dazu zählen besondere, individuelle Risiken wie das Vorliegen einer Schwangerschaft oder Vorerkrankungen, die sich aufgrund der Gefährdungslage bei fortgesetzter Beschäftigung verschlechtern können, ohne dass eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

Im Fall der schwangeren Arbeitnehmerin muss es sich um eine spezi­fische, die Gesundheit von Frau oder Kind bedrohende Lage handeln (unter Einbeziehung der individuellen Risiken der Schwangeren). Dazu kann auch die psychische Belastung zählen. Sowohl die WHO (s. BAK-Empfehlung) als auch das Robert Koch-Institut (RKI) sehen in der Corona-Pandemie keine Hinweise auf ein erhöhtes Risiko für Schwangere (Stand: 5.5.2020).

Kann der Arbeitgeber vorübergehend nicht die erforderlichen Schutzmaßnahmen umsetzen, besteht bis zur Umsetzung ein vorläufiges Beschäf­tigungsverbot (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG). Falls Streit darüber besteht, ob die erforderlichen Schutzmaßnahmen umgesetzt sind, kann dies über die zuständige Aufsichtsbehörde (meistens Gesundheitsämter) geklärt werden. Liegen die Voraussetzungen für ein Beschäftigungsverbots vor, ist es nicht möglich, sich darüber hinwegzusetzen – weder einseitig noch einvernehmlich. Die einzige Ausnahme besteht in der Phase des Mutter­schutzes vor der Entbindung (§ 3 I MuSchG). Wird das Beschäftigungsverbot nicht eingehalten, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit. Bei Vorsatz und einer konkreten Gesundheitsgefährdung der Frau bzw. des Kindes kann dies sogar als Straftat bewertet werden. Das vorläufige betriebliche Beschäftigungsverbot endet mit der Umsetzung der erforderlichen Schutzmaßnahme im Betrieb.

Ansonsten endet ein Beschäftigungsverbot mit Eintritt in die Phase des Mutterschutzes.

Ausgehend von den aktuellen Daten des RKI gibt es keine Hinweise auf Übertragung von Coronaviren über die Muttermilch an Neugeborene. Damit kann also ein Beschäftigungsverbot für Stillende nicht begründet werden. Beim Stillen in Betriebs­räumen sollte jedoch ein geeigneter, zugänglicher Raum ohne erhöhtes Infektionsrisiko der Mitarbeiterin zur Verfügung gestellt werden.

Vergütung während des ­Beschäftigungsverbotes

In der Phase von Beschäftigungsverboten beziehen schwangere Arbeit­nehmerinnen den sogenannten Mutterschutzlohn. Dieser ist nicht zu verwechseln mit dem Mutterschaftsgeld und dem Zuschuss zum Mutterschaftsgeld während der Schutzfristen nach § 3 MuSchG. Die Höhe des Mutterschutzlohnes orientiert sich am durchschnittlichen Arbeitsentgelt der letzten drei Kalendermonate vor Eintritt der Schwangerschaft (§ 18 MuSchG). Das gilt auch für geringfügig Beschäftigte. Den Mutterschutzlohn hat der Arbeitgeber zu bezahlen. Ihm steht jedoch ein Erstattungsanspruch zu. Das Erstattungsverfahren durch die Krankenkassen ist im Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) geregelt und gilt für alle Arbeitgeber, unabhängig von der Unternehmensgröße. Die Höhe der Erstattung (§ 1 Abs. 2 AAG) richtet sich nach dem gezahlten Arbeitsentgelt (Mutterschutzlohn), den Arbeit­geberanteilen der Sozialversicherungsbeiträge sowie dem Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld.

Hat sich die Arbeitnehmerin in den letzten drei Kalendermonaten vor Eintritt der Schwangerschaft in Kurzarbeit befunden, sind entsprechende Kürzungen des Mutterschutzlohnes nicht vorgesehen. Das heißt, die Arbeitnehmerin erhält einen Mutterschutzlohn, der sich an der Höhe des vollen Arbeitsentgelts in den drei Monaten vor Eintritt der Schwangerschaft orientiert (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 MuSchG).

Arbeitsschutzmaßnahmen – ein Flickenteppich?

Arbeitgeber sind verpflichtet, ihre Angestellten vor Gefahren am Arbeitsplatz – also auch vor der Infektion mit Coronaviren – zu schützen und dafür erforderliche Maßnahmen zu ergreifen. Regeln tun das die Länderverordnungen im Rahmen des Infektionsschutzgesetzes, sowie der öffentliche (insb. §§ 3 ff. Arbeitsschutzgesetz, ArbSchG) sowie private Arbeitsschutz (§ 618 BGB). Das Arbeitsplatzschutz­gesetz sieht vor, dass die Arbeit so zu gestalten ist, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden bzw. möglichst gering gehalten wird. Die Gefahren müssen möglichst an ihrer Quelle bekämpft werden. Maßnahmen zum Gesundheitsschutz sind somit Pflicht. Dazu gehören auch vorbeugende Gesundheitsmaßnahmen.

Im Hinblick auf die Corona-Pandemie werden empfohlene und verpflichtende Schutzmaßnahmen für die Betriebe typischerweise landesrechtlich geregelt. Diese Regelungen ändern sich derzeit ständig: Was vor einer Woche noch galt, kann heute gegenstandslos sein. Daher sollten die Meldungen der Kammern, Verbände und der Fachpresse aufmerksam verfolgt werden. In allen Bundesländern gilt beispielsweise eine Maskenpflicht in Apotheken. Ausnahmen davon werden in den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich gehandhabt. In Baden-Württemberg oder Nordrhein-Westfalen kann vom Tragen einer Gesichtsmaske ab­gesehen werden, wenn dies nicht aus medizinischen Gründen oder aus sonstigen zwingenden Gründen unzumutbar erscheint. In Bayern gibt es aktuell keine Ausnahmeregelung.

Eine ähnliche Situation ergibt sich bei der Frage, ob besondere Schutzvorrichtungen wie ein Spuckschutz die Maskenpflicht ersetzt. In Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen gilt, dass die Verpflichtung für Beschäftigte, eine Maske zu tragen, durch gleich wirksame Schutzmaßnahmen (Abtrennung durch Glas, Plexiglas o. ä.) ersetzt werden kann. In Bayern ist auch dabei keine Ausnahmeregelung vorgesehen. Die BLAK geht nicht davon aus, dass durch Spuckschutzscheiben die Maskenpflicht abgewendet werden kann.

Ob die Schutzvorschriften auch im nicht-öffentlichen Bereich einer Apotheke gelten, wird derzeit auch sehr unterschiedlich ausgelegt. Die BLAK geht für Apotheken davon aus, dass auch im Backoffice-Bereich Maskenpflicht besteht. (s. FAQ-Covid-19, Stand 5.5.2020)

Verbieten oder aufzwingen

Soweit eine Maskenpflicht durch die oben genannten Rechtsverordnungen allgemein auferlegt ist, darf ein Apothekenleiter diese Maßnahme in seinem Betrieb nicht verbieten.

Andererseits kann er das Tragen von Masken am Arbeitsplatz anordnen, wenn dies im jeweiligen Bundesland nicht explizit vorgegeben wäre. Dies ist vom Direktionsrecht zum Schutz der weiteren Mitarbeiter im Regelfall abgedeckt. Die benötigte Schutzausrüstung muss vom Betrieb bereitgestellt und finanziert werden. Dies gilt im Übrigen für alle nach Arbeitsschutzgesetz und § 618 BGB erforder­lichen Arbeitsschutzmaßnahmen. Die BAK hat Empfehlungen zu Arbeitsschutzmaßnahmen bei Tätigkeiten mit Biostoffen veröffentlicht, in denen auch explizit die Tätigkeiten in der Apotheke während der Corona-Pandemie beschrieben sind. Hieran sollten sich die Apothekenleiter orientieren, und hierauf können sich Arbeitnehmer berufen, wenn sie konkrete Maßnahmen vom Chef erwarten.

Was ist, wenn die Regeln nicht eingehalten werden?

Sollte der Arbeitgeber Arbeitsschutz­regeln nicht einhalten, besteht für die Angestellten die Möglichkeit, von ihrem Zurückbehaltungsrecht (ZBR) nach § 273 BGB Gebrauch zu machen. Das heißt, sie können ihre Leistung so lange verweigern, bis die jeweilige Maßnahme umgesetzt wurde. Der Arbeitgeber bleibt in dieser Phase zur Zahlung des Lohns verpflichtet. Dem Arbeitgeber muss konkret klargemacht werden (am besten schriftlich), aus welchem Grund das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird, und er muss gleichzeitig aufgefordert werden, die Arbeitsschutzregeln einzuhalten bzw. umzusetzen. Dieser Weg sollte aber nur im äußersten Notfall beschritten werden, wenn alle anderen Möglichkeiten der Kontaktaufnahme und Klärung erfolglos waren. Weil die Gefahr besteht, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit zu Unrecht verweigert, muss dieser Vorgang am besten mit rechtlicher Beratung erfolgen.

Wenn dagegen Arbeitnehmer (zu Unrecht) die Schutzmaßnahmen verweigern, die durch Verordnungen und die Maßnahmen des Arbeitgebers vorgegeben sind, kann der Arbeitgeber Sanktionen durchsetzen. Dazu gehören Aussetzung der Lohnzahlung, Abmahnungen und Kündigungen.

Haftung des Arbeitnehmers

Wenn ein infizierter Mitarbeiter Kollegen oder den Apothekeninhaber ansteckt und daraus Krankheitsausfälle oder gar eine Betriebsschließung folgen, stellt sich die Frage der Haftung.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Ansteckung während der Arbeit als Arbeitsunfall zählt. Dieser Haftungsausschluss greift jedoch nicht bei vorsätzlicher Schädigung, d. h. wenn der infizierte Mitarbeiter bewusst und absichtlich sein Umfeld ansteckt (§ 105 I S. 1 SGB VII und § 105 Abs 2 S. 1 SGB VII). Dabei muss der jeweilige Mitarbeiter nach Ansicht des Bundesarbeits­gerichtes hinsichtlich der Verletzungsfolge tatsächlich bewusst und gewollt gehandelt haben. Ob Arbeitnehmer bei Vermögens- und sonstigen Schäden haften, hängt mit der Fahrlässigkeit zusammen: Bei leichter Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht, bei mittlerer Fahrlässigkeit wird zwischen Arbeitnehmer „gequotelt“, d. h. die Schadenssumme aufgeteilt, und bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz haftet der Arbeitnehmer voll – es sei denn, die Schadenssumme steht (bei grober Fahrlässigkeit) in einem eklatanten Missverhältnis zum Lohn.

Lohnfortzahlung bei Ausfall infolge von Fahrlässigkeit

Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit infolge einer Erkrankung nicht selbst verschuldet, steht ihm eine Entgeltfortzahlung zu (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz und § 9 Bundesrahmentarifvertrag).

Schuldhaftes Verhalten liegt laut Rechtsprechung vor, „wenn der Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt.“ Mit anderen Worten: Sein Verhalten muss nachweislich besonders leichtfertig oder vorsätzlich gewesen sein, dass es zu der aktuellen Erkrankung und dem Arbeitsausfall gekommen ist.

Corona-Tests anordnen – ist das möglich?

Nach aktuellem Stand gibt es keine allgemeine Empfehlung geschweige denn Verpflichtung des Arbeitgebers, Mitarbeiter von Apotheken oder Arztpraxen bevorzugt auf Coronaviren testen zu lassen. Es handelt sich stets um eine ärztliche Entscheidung, im Einzelfall nach Empfehlungen des RKI.

Ein Arbeitgeber kann somit Tests nicht anlasslos verlangen. Sollte es einen Anlass geben (z. B. der Kontakt mit einer infizierten Person im betrieblichen oder privaten Umfeld), muss der Arbeitgeber die Kosten tragen, es sei denn, der Test wird ohnehin ärztlich angeordnet. Der Arbeitnehmer hat während der Wartezeit auf das Testergebnis einen Anspruch auf Vergütungszahlung.

Einfach zu Hause bleiben?

Verfügt der Arbeitnehmer über ein erhöhtes Risiko, sich zu infizieren, und kann bzw. soll deshalb nicht arbeiten, dürfte die Anordnung des Arbeitgebers, zu Hause zu bleiben, zulässig sein. Strittig ist dagegen, ob der Arbeitnehmer dann weiterhin einen Anspruch auf Vergütung hat und ob der Arbeitgeber unter bestimmten Umständen sogar verpflichtet ist, eine solche Anordnung aus­zusprechen.

Im umgekehrten Fall, wenn also der Arbeitnehmer sich entscheidet, wegen eines erhöhten Risikos aufgrund gesundheitlicher Vorbelastung zu Hause zu bleiben, stellt sich die Frage, ob er gegen seine Arbeitspflichten verstößt. § 275 Abs. 3 BGB sieht vor, dass bei Gefahr oder ernsthafter Gefährdung eine solche Verweigerung erfolgen darf. Wenn der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten nachgekommen ist, hat der Arbeitnehmer, der zu Hause bleibt, jedenfalls keinen Lohnanspruch für diese Zeit.

Auf die Frage, ob Arbeitnehmer in Ausnahme- und Notsituationen auch ohne Einverständnis zu Tätigkeiten herangezogen werden können, die vorher zum Beispiel im Arbeitsvertrag nicht vereinbart wurden, verweist der Arbeitsrechtler darauf, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 Gewerbeordnung, GewO) nach dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und Treu und Glauben (§ 242 BGB) erweitert sein kann. Hier sollte aber im Vorhinein unbedingt eine Abwägung beider­seitiger Interessen erfolgen. |