Open-House-Modell zulässig

Das pharmazeutische Unternehmen Dr. Falk Pharma (Falk) war gegen die DAK-Gesundheit vorgegangen, weil diese ein Open-House-Verfahren zum Abschluss eines Rabattvertrages über den Wirkstoff Mesalazin durchgeführt hat. Die Kasse hatte dieses im August 2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Der Rabatt sollte 15 Prozent auf den Herstellerabgabepreis betragen. Vorgesehen war eine zweijährige Vertragslaufzeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015. Die Kasse kündigte an, mit allen interessierten Unternehmen, die die Zulassungskriterien erfüllen, einen Vertrag zu im Voraus festgelegten und nicht verhandelbaren Bedingungen zu schließen – auch während der Vertragslaufzeit konnten Unternehmen noch beitreten. In der Bekanntmachung wies die DAK auch darauf hin, dass das Verfahren nicht dem Vergaberecht unterliege. Letztlich schloss die Kasse allein mit Kohlpharma einen solchen Vertrag ab.

Oberlandesgericht Düsseldorf fragt EuGH

Falk trat dem „Open-House-Vertrag“ hingegen nicht bei. Das Unternehmen vertrat vielmehr die Ansicht, dass das Verfahren vergaberechtswidrig und der zwischen Kohlpharma und der DAK abgeschlossene Rabattvertrag unwirksam sei. Es zog daher vor Gericht. Beim Oberlandesgericht Düsseldorf angelangt (Az.: VII-Verg 13/14), entschieden die dortigen Richter,  das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Zum einen wollten sie wissen, ob das Open-House-Verfahren einen öffentlichen Auftrag darstellt. Zum anderen, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verfahren nach dem Unionsrecht zulässig sei.

Bevorzugung inländischer Bieter nicht zu befürchten

In ihrem Urteil kommen die Luxemburger Richter zu dem Ergebnis, dass das Open-House-Verfahren nicht als öffentlicher Auftrag einzustufen ist. Sie begründen dies unter anderem damit, dass keine Auswahl zwischen den Bietern stattfinde, sondern jedes Unternehmen, das bestimmte Voraussetzungen erfülle, Vertragspartner werden dürfe. In einem Fall, wie hier bei der DAK, habe die fehlende Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers, an den ein Auftrag exklusiv vergeben wird, zur Folge, dass die präzisen Regeln der Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (2004/18) nicht nötig sind, um zu verhindern, dass bei der Auftragsvergabe inländische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt werden.

Was die Frage der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht betrifft, stellt der EuGH Kriterien auf, anhand derer solche Verträge zu überprüfen sind: Ein solches Open-House-Verfahren unterliege, soweit ein grenzüberschreitendes Interesse gegeben ist, den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, das eine angemessene Bekanntmachung verlangt. Dazu stellt der EuGH allerdings fest: „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Zulassungsverfahren diesen Anforderungen genügt“. 

DAK: Ein Modell für Patienten und gegen Lieferprobleme

„Das Urteil ist richtungsweisend für alle gesetzlichen Krankenkassen und andere Auftraggeber der öffentlichen Hand“, erklärt Thomas Bodmer, Vorstandsmitglied der DAK-Gesundheit. Die Kassen könnten nun neben klassischen Bieterverfahren mit Zuschlägen für den günstigsten Anbieter auch selbst Konditionen vorgeben, die jeder Hersteller akzeptieren kann. Im Fall der Arzneimittelversorgung habe dies auch für die Versicherten Vorteile: Ihnen stünden bei eventuell auftretenden Unverträglichkeiten mehr Alternativen zur Verfügung, außerdem würden Lieferschwierigkeiten vermieden. 

Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 2. Juni 2016, Rechtssache C-410-14.