Einheitlicher Herstellerabgabepreis ist für EU-Versender obsolet

Schon Ende Mai sorgte ein neuerliches Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf für Aufregung: Der Senat, der seinerzeit den Rechtsstreit zwischen der Wettbewerbszentrale und der Deutschen Parkinson Vereinigung vor den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebracht und damit dessen Urteil vom 19. Oktober 2016 ermöglicht hat, hatte sich nach den fixen Apothekenpreisen nun auch mit dem einheitlichen Herstellerabgabepreis (HAP) zu befassen: Müssen deutsche pharmazeutische Unternehmer diesen einhalten, wenn sie an EU-ausländische Versandapotheken verkaufen? Die Entscheidung fiel in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Das Oberlandesgericht musste darüber befinden, ob das Landgericht Düsseldorf eine von der Firma Galderma beantragte einstweilige Verfügung gegen seinen Konkurrenten Merz zu Recht zurückgewiesen hatte.

Das Unternehmen hielt es für wettbewerbsrechtlich unzulässig, dass Merz gegenüber ausländischen Versandapotheken Preisnachlässe auf den Herstellerabgabepreis seines Botox-Arzneimittels Bocouture^® anbietet und gewährt. Zudem wollte Galderma, dass Merz gegenüber Ärzten nicht für einen Bestell- und Beschaffungsvorgang über ausländische Versandapotheken wirbt, bei dem die Ware unterhalb des Herstellerabgabepreises bezogen werden kann. Die mit seinen Anträgen begehrte Unterlassung konnte das Unternehmen jedoch nicht erreichen – das Landgericht Düsseldorf hielt sich schon für örtlich nicht zuständig, weil Merz seinen Sitz in Frankfurt am Main habe.

Das Landgericht zeigte sich überdies überzeugt, dass der Anspruch auch bei örtlicher Zuständigkeit nicht bestanden hätte. Die Regelungen zum einheitlichen Herstellerabgabepreis (§ 78 Absatz 3 S. 1 AMG) fänden bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nämlich keine Anwendung. Denn dies würde gegen die im primären Unionsrecht verankerte Warenverkehrsfreiheit verstoßen, erklärte es mit Verweis auf die bereits genannte EuGH-Entscheidung. Zu rechtfertigen sei dieser Verstoß nicht – schon gar nicht sei eine solche neuerliche Prüfung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren möglich. Das Landgericht erklärte dem Sinne nach weiterhin, dass EU-Versender nur im Wettbewerb überleben könnten, wenn sie ihre Einkaufspreise niedriger halten als den einheitlichen Herstellerabgabepreis. Woher soll sonst der Spielraum für Rabatte kommen?