Wirklich nur ein kleiner Piks?

Verbesserung der Impfquoten durch Impfungen in der öffent­lichen Apotheke – diese Idee scheint der Bundesgesundheitsminister Jens Spahn (CDU) der Apothekerschaft über eine damit (vermeintlich) einhergehende Aufwertung des Berufes schmackhaft machen zu wollen.

Da das Vor-Ort-Apothekenstärkungsgesetz (VOASG), mit dem die Einführung von regionalen Modellvorhaben zur Durchführung von Grippeschutzimpfungen sozialrechtlich über den neuen § 132j SGB V verankert werden sollte, derzeit ins Stocken geraten ist, strebt die Bundesregierung nun an, ihr Vorhaben mittels Änderungsantrag vom 16. Oktober 2019 in das Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention (Masernschutzgesetz) zu überführen.

Inhaltlich bringt die aktuelle Entwicklung keine Änderungen mit sich, jedoch verdeutlicht sie, dass die Regierung das Impfen durch Apotheker unbedingt zeitnah ermöglichen will. Ob die Triebfeder hierfür das politische Versprechen an den Berufsstand zur Ermöglichung von pharmazeutischen Dienstleistungen oder tatsächlich die Schaffung eines niedrigschwelligen Zugangs zur Impfung ist, kann dahin­gestellt bleiben. Jedenfalls sollen Krankenkassen oder deren Landesverbände künftig mit Apotheken, Gruppen von Apotheken oder den Landesapothekerverbänden entsprechende Vorhaben vereinbaren.

Für die Teilnahme sind jedoch einige Voraussetzungen zu erfüllen (z. B. Schulung durch Ärzte, räumliche Voraussetzungen, Datenschutzvorgaben, etc.). Einige Apotheker stellen sich darüber hinaus allerdings bereits die wirklich wesentlichen Fragen: Dürfen wir überhaupt impfen? Unterliegen wir Apotheker nicht dem Heilkundeverbot, sodass ein Verstoß gegen die Berufsordnung droht? Kann eine Regelung im Sozialrecht das Berufsrecht „aushebeln“?

Steht das Sozialrecht über dem Berufsrecht?

Die Bedenken der Apotheker scheinen zunächst begründet. Praktisch jede Berufsordnung der Apothekerkammern beinhaltet einen Passus, über den das Heilkundeverbot zutage tritt. Auch wirkt das Sanktionsinstrumentarium im Falle berufsrechtlicher Verstöße alles andere als harmlos. Neben Verwarnung, Verweis oder Geldbuße könnte im schlimmsten Fall eine Unwürdigkeit des Apothekers festgestellt werden, sodass der Widerruf der Approbation drohen würde.

Dieses vermeintliche Drohszenario vermag der aktuelle Gesetzesentwurf tatsächlich nicht aufzulösen. Denn das Sozialrecht und das Berufsrecht koexistieren, stehen jedoch in keinem Über- oder Unterordnungsverhältnis. Selbst eine entsprechende Absicht oder die oft zitierten „Öffnungsklauseln“ in diesem Spezialfall der Modellvorhaben wären nutzlos, da verfassungsrechtlich zwar das Sozialrecht der Regelungskompetenz des Bundes unterliegt, nicht jedoch das Berufsrecht (Ländersache). Daher kann das Sozialrecht das Berufsrecht tatsächlich nicht aushebeln. Eben dies will der Gesetzgeber über den geplanten § 132j Abs. 4 Nr. 1 SGB V und die entsprechende Gesetzesbegründung ausdrücken, indem er auf die Gültigkeit und einen möglichen Anpassungsbedarf in den Berufsordnungen der jeweiligen Apo­thekerkammer hinweist.

An dieser Stelle könnte man meinen, dass die Kammern zwingend tätig werden müssten, um den Weg für Impfungen in Apotheken zu bereiten. Allerdings liegen die Kern­frage und damit die Lösung des Problems ganz woanders.

Das Sozialrecht – hier SGB V – regelt, wer unter welchen Bedingungen welche Leistungen zugunsten von gesetzlich Versicherten erbringen und dafür eine Vergütung beanspruchen darf, nicht jedoch wer eine Maßnahme haftungs- bzw. strafrechtlich unbeschadet überhaupt durchführen kann. Deshalb könnte das Sozialrecht z. B. keine Impfung an Privatpatienten ermöglichen. Vielmehr bedarf es zunächst einer übergreifenden Rechtsgrundlage im öffentlichen Recht für das Impfen durch Apotheker bzw. darf es nicht verboten sein, um eine Strafbarkeit auszuschließen. Das (Landes-)Berufsrecht würde für Apotheker lediglich hinzukommen. Denn ein weit verbreiteter Irrglaube ist, dass die Heilkunde dem Apotheker erst durch die jeweilige Berufsordnung verboten wird (z. B. nach § 11 Berufsordnung der Landesapothekerkammer Baden-Württemberg [BO LAK BW] „Verbot der Heilkunde“). Dieses Verbot ist allerdings nur redundant normiert, da sich das Heilkundeverbot für jedermann unmittelbar aus dem Heilpraktikergesetz (HeilprG) ergibt.

Gemäß § 1 Abs. 1 HeilprG bedarf „wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will, einer Erlaubnis“. Eine solche Erlaubnis stellt die Approbationsordnung für Apotheker nicht dar. Denn die Approbation zum Apotheker erlaubt ihm die Ausübung pharmazeutischer Tätigkeiten nach § 2 Bundes-Apothekerordnung (BApO). Daher geht die Rechts­literatur beim Apotheker noch immer von einem Heilberuf im weiteren Sinne (i. S. v. einer Unterstützung des Arztes) aus, welcher nicht zur (Heil-)Behandlung befugt ist. Nur vereinzelte Stimmen haben sich in jüngerer Vergangenheit aufgrund der vielseitigen Behandlungselemente im apo­thekerlichen Wirken für seine Subsumption unter den Heilkundebegriff ausgesprochen.

Würde man das Impfen demnach dem Begriff der Heilkunde zuordnen, so wäre dem Apotheker die Durchführung bereits im Bundesrecht strikt untersagt und das Berufsrecht wohl das geringste Problem. Denn noch immer bestimmen die Kammern selbst, wann und wie sie berufsrechtliche Verstöße ermitteln und ahnden. Eine „Sabotage“ politisch gewollter Modellprojekte zur Verbesserung der Versorgung und Weiterentwicklung des Apothekerberufes wirkt weit unwahrscheinlicher, als Schadensersatzklagen potenziell (impf-)geschädigter Patienten, die sich auf einen zugrundeliegenden Rechtsverstoß stützen. Die einzig vorhandene Legaldefinition des Heilkundebegriffs liefert § 1 Abs. 2 HeilprG. Demnach ist die Ausübung der Heilkunde „jede berufs- oder gewerbsmäßige vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird“.

Die Berufs- und Gewerbsmäßigkeit des künftig impfenden Apothekers dürfte nicht in Zweifel gezogen werden. Auch würde ein gedankliches Konstrukt wie etwa das Impfen im Dienste des Arztes zusätzlich an der mangelnden Rechtsbeziehung zwischen beiden scheitern. Aber dienen Impfungen der Feststellung, Linderung oder Heilung? Wohl kaum. Impfungen wie die Grippeschutzimpfung sind eindeutig der Prävention zuzuordnen und sind demnach nicht dem Heilkundebegriff zurechenbar. Folglich existiert auch keine Rechtsgrundlage für einen Arztvorbehalt bzgl. der Durchführung von Impfungen. Nur so wird auch verständlich, warum entsprechende Injektionen im ärztlichen Praxis­alltag grundsätzlich an ausreichend qualifizierte nichtärztliche Mitarbeiter delegiert werden können, wobei die Impf­anamneseerhebung und die Aufklärung zur Impfung als heilkundliche Elemente in diesem Zusammenhang nicht delegierbar sind. Man kann somit bei der Durchführung von Impfungen von einer originär (delegationsfähigen) ärztlichen, nicht aber von einer heilkundlichen Tätigkeit sprechen. Die ärztliche Kontrolle über den Impfprozess bleibt allerdings in jedem Fall über die Ver- bzw. Anordnung des Impfstoffes erhalten.

Im Spezialfall der Grippeschutzimpfungen in Apotheken wäre die Substitution der Anamnese und Aufklärung jedoch möglich (und erforderlich), da ein Apotheker – entgegen dem nichtärztlichen Hilfspersonal – sowohl das hierfür notwendige pharmakologische Wissen durch seine Ausbildung als auch die Durchführungskompetenz durch die vorgeschriebenen Schulungen in sich vereinen würde. Der praktischen Umsetzung stünde an dieser Stelle dann theoretisch nur noch das strafbewehrte Abgabeverbot verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne ärztliche Verordnung im Wege, die ein Patient, der sich in der Apotheke ohne vorherigen Arztkontakt impfen lassen will, nicht hat. An dieser Stelle ist die Unterscheidung zwischen Abgabe und unmittelbarer Anwendung entscheidend; ersteres bedürfte der ärztlichen Verordnung, letzteres hingegen nicht, sodass das Arznei­mittelrecht den impfwilligen Apothekern nicht im Wege steht, wie es im Übrigen auch der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist.

Folgt man diesen Argumenten, so entfallen auf einen Schlag die vordergründigen straf- und berufsrechtlichen Bedenken. Denn was nicht verboten ist, ist ja grundsätzlich erst einmal erlaubt und präventive Leistungen sind beispielsweise nach § 1 Abs. 1 der BO LAK BW explizit den apothekerlichen Betätigungsfeldern zuzuordnen und damit dann berufsrechtlich unbedenklich.

Aber warum gibt der Gesetzgeber dann den Hinweis auf das Berufsrecht? Hier darf spekuliert werden. Im Idealfall unterstreicht der Bundesgesetzgeber lediglich die landesrecht­liche Gesetzgebungskompetenz, auch berufsrechtliche Verschärfungen normieren zu können (z. B. explizites Impf­verbot). Pragmatischer betrachtet, wird er lediglich keine 17 Berufsordnungen auf womöglich bereits existierende Hinderungsgründe für Apotheker hin untersuchen wollen. Wie bereits herausgestellt, stellt jedenfalls das dort auffindbare Heilkundeverbot einen solchen Hinderungsgrund nicht dar und ein explizites „Impfverbot“ findet sich ebenfalls nicht. Offenkundige berufsrechtliche Hürden sind damit Stand heute nicht ersichtlich. Lediglich zur Absicherung erteilt der Gesetzgeber den Kammern somit indirekt den Auftrag dies abschließend zu prüfen.

Was die Rechtsprechung zur Heilkunde sagt

Eine ernste Gefahr für das Impfvorhaben der Apotheker ergibt sich selbst dann nicht, wenn man der Legaldefinition nicht vollends trauen mag. Die Rechtsprechung hat die Anwendbarkeit des Heilkundebegriffs mangels gesetzgeberischer Reformen eigenständig weiterentwickelt. Sie weitet die enge Definition des HeilprG nur dann aus, wenn die Gesundheit von Patienten anderenfalls bedroht werden könnte. Ein Beispiel dafür wäre das aus rein „technischer Sicht“ womöglich mit dem Impfen vergleichbare Piercen unter Verwendung von Lokalanästhesie. Das Hessische Verwaltungsgericht bestätigte mit Urteil vom 2. Februar 2000 (Az.: 8 TG 713/99), dass diese Tätigkeit lediglich durch Personal mit entsprechender Kompetenz (Arzt, Heilpraktiker) durchgeführt werden dürfte. Hauptargument: die Anwendung einer örtlichen Betäubung mittels Injektion eines Arzneimittels stellt eine Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG dar. Unabhängig von der Tatsache, dass diese Zuordnung wohl primär aufgrund der Lokalanästhesie – Schmerzlinderung ist deutlich der Heilkunde zu­zurechnen – so wäre, ist ein erhöhtes Risiko beim Impfen durch den ärztlich geschulten Apotheker – wie vom Gesetzgeber vorgesehen – eben nicht erkennbar, da die Schulungsmaßnahmen die geforderte Kompetenz gewährleisten. Der Fall zeigt allerdings, dass ein Apotheker unabhängig von der sozial- bzw. leistungsrechtlichen Vergütungsvoraussetzung auch straf- bzw. haftungsrechtlich immer einen Kompetenznachweis für die Durchführung von Impfungen nachweisen können muss. In den geplanten Modellprojekten wäre dieser Nachweis gegeben, jedoch könnte man als Apothekerschaft ja darüber nachdenken, Privatpatienten impfen zu wollen. Auch in diesem Fall wäre die entsprechend erworbene Kompetenz nachzuweisen, um sich schadlos zu halten.

Anders herum billigt die Rechtsprechung sogar die Ausübung der Heilkunde durch andere als die zugelassenen Berufsgruppen, sofern ein gesundheitlicher Mehrwert ersichtlich scheint. Beispielsweise lieferte das Bundesver­fassungsgericht bereits im Jahr 2000 eine durchaus übertragbar scheinende Rechtfertigungsgrundlage bzgl. Messdienstleistungen von Optikern. Dabei wurde der Nutzen durch die Feststellung von (Augen-)Krankheiten (= Heilkunde) höher gesehen, als die Gefahr, dass ein Arztbesuch vom Patienten vermieden werden würde. Diese Feststellung dürfte auf Impfdienstleistungen des Apothekers durchaus übertragbar sein, da die gesetzgeberische Intention ja eben die Erhöhung der Impfquote (gesundheitlicher Nutzen) durch die Einbindung der Apotheker ist. Damit existiert ein Rettungsanker, sofern man der Argumentation, dass Impfen keine Heilkunde ist, nicht folgen mag.

Grundsätzlich ist das Impfen dem geschulten Apotheker somit nicht verboten. Vereinzelt diskutiert wird darauf aufbauend allerdings die Frage, ob diese Leistung damit künftig zu einer pharmazeutischen Tätigkeit wird oder werden müsste, um sie rechtssicher in der Apotheke erbringen zu dürfen. In der Tat fehlt das Impfen in der Auflistung nach § 2 BApO, doch die Formulierung „insbesondere“ zeigt, dass diese Liste nicht abschließend ist. Ein Verbot kann sich hieraus somit ebenfalls nicht ergeben. Ähnlich verhält es sich mit der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO). Das Impfen wäre als Applikation des Arzneimittels nicht als Ware, sondern als apothekenübliche Dienstleistung nach § 1a Abs. 11 ApBetrO zu klassifizieren und dürfte aufgrund des ebenfalls nicht abschließenden Charakters in öffentlichen Apotheken grundsätzlich angeboten und durchgeführt werden. Die Definition der pharmazeutischen Tätigkeit im Rahmen der ApBetrO dient regulatorisch lediglich der Klarstellung des „Apothekervorbehaltes“ in der Apotheke gemäß § 5 Abs. 3 ApBetrO. Das Fehlen der Impfung in dieser Auflistung würde allenfalls eine Diskussion erlauben, ob nicht entsprechend geschultes Apothekenpersonal grundsätzlich ebenfalls impfen dürfte – unabhängig von der sozialrechtlichen Vergütungsfrage.

Eine Frage der Haftung

In den aktuellen Diskussionen um die möglicherweise un­zulässige Ausübung der Heilkunde geht leider ein für Apotheker sehr wesentlicher Aspekt unter: die Haftungsfrage. Bisher lag der Fokus im Apothekenalltag auf der Herstellerhaftung nach § 84 Arzneimittelgesetz (AMG) und die Apothekerhaftung spielte allenfalls eine Nebenrolle (Haftung für Abgabefehler, mangelhafte Rezepturherstellung, etc.). Juristisch gesehen sind eine Injektion und somit auch eine Impfung allerdings als Körperverletzung zu klassifizieren. Deshalb muss der Patient im Vorfeld zwingend seine Einwilligung erteilen. Eine solche kann nur nach ordnungsgemäßer Aufklärung – durch denjenigen, der die Einwilligung für den Eingriff benötigt – wirksam erteilt werden. Die Vorstellung, dass der Arzt die Aufklärung somit im Vorfeld durchführen könnte – wie im Falle der heutigen Delegation – scheitert an diesem Punkt.

An dieser Stelle wird deutlich, dass spätestens das Impfen zur (analogen) Anwendbarkeit des Behandlungsvertrages nach § 630a ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für Apotheker führen dürfte. Denn über Anamnese, Aufklärung, Therapieauswahl und -durchführung sind künftig alle behandlungsrechtlichen Elemente im Wirken des impfenden Apothekers vereint. Dies geht mit vollen Haftungsansprüchen des Patienten gegenüber der Apotheke für die gesamte Behandlungstätigkeit einher. Der Gesetzgeber verweist allerdings nur beiläufig auf die mögliche Notwendigkeit von Regelungen zu Haftpflichtversicherungen in den Modellvorhaben. Dadurch droht die haftungsrechtliche Bedeutung der neuen Impftätigkeit unterzugehen. Denn worüber bisher noch niemand spricht, ist die aufgrund der Nähe zum Behandlungsvertrag drohende Beweislastumkehr nach § 630h BGB im Falle eines groben Fehlers, wie sie heute beim Arzt – auch im Falle der Delegation! – greift. Die Rechtsprechung dürfte eine beweisrechtliche Ungleichbehandlung zulasten des Patienten, abhängig von der Frage „wo“ und „durch wen“ ein und dieselbe Maßnahme durchgeführt wird, nicht akzeptieren. Diese Beweisfigur ist jedoch zum einen in der Apo­thekerhaftung insbesondere in Bezug auf die Abwehr von Schadensersatzansprüchen im Vergleich zur Arzthaftung nicht im Ansatz entwickelt und zum anderen dürfte sich in diesen Fällen des groben Fehlers regelmäßig die Frage stellen, ob eine Versicherung letztlich für den Schaden eintreten muss – Stichwort: Fahrlässigkeit.

Fazit

Die derzeitige Sorge, dass die geplante Impftätigkeit des Apothekers ihn die Grenze zur Heilkunde übertreten lassen würde, ist zwar nachvollziehbar, erscheint aus rechtlicher Sicht allerdings unbegründet – Impfen ist Prävention und damit keine Heilkunde. Auch rein praktisch wäre es schwer vorstellbar, dass die (Berufs-)Aufsicht diese gesetzgeberische Kompetenzerweiterung des Berufsbildes in ihrer Verwaltungspraxis torpedieren würde. Wichtiger dürfte sein, die Haftungsrisiken in den anstehenden Vertragsverhandlungen monetär abzubilden. Mit einer gewissen Ungewissheit im Schadensfall müssen die impfwilligen Apotheker allerdings vorerst leben. |