Partiarische Vergütung ein unzulässiger Vorteil
Aus Sicht von Elmar Mand sind diese Unsicherheiten aber nicht allzu problematisch, da es das Makelverbot als viel passendere Vorschrift gibt. § 11 Abs. 1a ApoG verbietet das kommerzielle Makeln von Rezepten mit dem Ziel, die freie Apothekenwahl zu schützen und Verwerfungen im Apothekenmarkt zu verhindern, die die flächendeckende Versorgung gefährden könnten. Es richtet sich an „Dritte“ (also nicht an die Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis oder deren Personal), die (E-)Rezepte (und Token) sammeln, weiterleiten oder vermitteln. Das ist unzulässig, wenn sie dafür einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen, annehmen oder gewähren.
Die Vorschrift ist sehr weit gefasst – geht man rein nach dem Wortlaut, wäre schon der Rezepttransport durch die Post verboten. Und auch die Tätigkeiten der Apotheken-Plattformen wären umfassend erfasst. Dass es da verfassungsrechtliche Bedenken gibt, liegt auf der Hand. Doch Mand hat eine einschränkende Auslegung parat, mit der sich diese Probleme umschiffen lassen könnten. So sollten nur Handlungen erfasst sein, die die berufs- oder gewerbsmäßige Beeinflussung des Weges von Rezepten von der Praxis in die Apotheke zum Gegenstand haben – damit wäre die Post aus dem Schneider.
Bleibt die Frage, wann ein „Vorteil“ anzunehmen ist. Dieser sei nicht schon darin zu sehen, dass die Plattform überhaupt ein Nutzungsentgelt erhalte – das würde jedes Plattformmodell ausschließen. Maßgebend ist aus Mands Sicht vielmehr, ob gerade für den steuernden Einfluss des Dritten auf dem Weg von Rezepten zur Apotheke ein Entgelt zu zahlen ist oder nicht. Ein glasklares Kriterium sei das leider nicht, aber es sei sachgerecht für die Auslegung im Einzelfall. Dazu müsse man die konkreten Nutzungsbedingungen und Transaktionsregelungen betrachten. Ein unzulässiger Vorteil ist für Mand beispielsweise eine partiarische Vergütung, die an die Anzahl der durchgeführten Transaktionen und damit an die Umsatzgröße knüpft. Denn hier werde nicht für die Dienstleistung gezahlt, an der Plattform teilhaben zu können. Eine von der Zahl der Vermittlungen unabhängige Nutzungsgebühr sieht Mand demgegenüber nicht als relevanten Vorteil. Eine Ausnahme könnte vorliegen, wenn besonders hohe Vergütungen bezahlt werden, die nicht durch die Bereitstellung der technischen Infrastruktur, sondern nur als Erfolgsprovision erklärbar seien.
Letztlich agieren Apothekenplattformen in einem rechtlichen Minenfeld. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung auf diesem Gebiet und insbesondere zum neuen Makelverbot entwickelt.
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