Nullretax bei Nichtabgabe von Rabattarzneimitteln zulässig

Mit dem Ziel einer schnellstmöglichen höchstrichterlichen Klärung hatten der Deutsche Apothekerverband (DAV) und die Techniker Krankenkasse Anfang 2009 eine Musterstreitvereinbarung geschlossen. Dieser traten in der Folge alle Ersatzkassen außer der Barmer bei – zudem rund 14.000 Apotheken. Darin regelten sie Einzelheiten zu den gemeinsam angestrebten Musterprozessen um die Nullretaxationen infolge der Abgabe nicht rabattbegünstigter Arzneimittel trotz bestehender Rabattverträge.

Unklare Rechtslage nach zwei Urteilen in 1. Instanz

Ein erstes Urteil in einem der beiden Musterprozesse hatte die Apotheker zunächst optimistisch gestimmt: Das Sozialgericht Lübeck folgte in seiner Entscheidung vom 2. Februar 2012 im Wesentlichen der Argumentation der Apotheker. Weder aus dem Gesetz noch aus vertraglichen Vereinbarungen lasse sich ein Anspruch für eine Komplettabsetzung durch die Krankenkasse herleiten. Der komplette Wegfall der Vergütung könne auch nicht aus den vom BSG entwickelten Grundsätzen der Retaxierung abgeleitet werden. Vielmehr würde der Verlust des Vergütungsanspruches in voller Höhe eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG bedeuten.

In einem zweiten Verfahren hatte das Sozialgericht Kiel allerdings am 24. August 2012 die Klage des Apothekers gegen die Kasse zurückgewiesen. Der Gesetzeszweck der 2003 eingeführten Rabattvorschriften des § 130a Abs. 8 SGB V spreche für das Recht der Krankenkasse auf eine Nullretaxierung. Wesentliches Ziel der Rabattvereinbarungen zwischen Herstellern und Kassen sei gewesen, die Arzneimittelausgaben sofort zu senken und die GKV finanziell zu entlasten. Anfänglich funktionierte dies nicht recht, da die Entscheidung, mit welchen Arzneimitteln die Versicherten versorgt wurden, Arzt und Apotheker trafen – und die sahen sich nicht veranlasst, die Rabattverträge der Kassen zu beachten. Es folgte daher 2007 die gesetzgeberische Scharfstellung in der Aut-idem-Regelung. Die Kieler Sozialrichter hatten auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber der Nullretaxierung.

Sprungrevision zum BSG

Wie von den Streitparteien vereinbart, wurde die Berufungsinstanz in beiden Verfahren ausgelassen. Die Sozialgerichte ließen die Sprungrevision zum BSG zu. Nun haben die Kasseler Richter entschieden – im Sinne des Kieler Sozialgerichts und zugunsten der Techniker Krankenkasse, die die Musterverfahren im Auftrag der Ersatzkassen geführt hat. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Im Terminbericht des BSG heißt es lediglich, der Apotheker habe durch die Abgabe eines anderen anstelle eines "allein zulässigen Rabattvertragsarzneimittels" an eine Versicherte gegen ein "zwingendes Gebot" verstoßen. Apotheken dürften nämlich nur die vorgesehenen Rabattvertragsarzneimittel abgeben – jedenfalls soweit dies die vertragsärztliche Arzneimittelverordnung zulasse. Die Berufsfreiheit sehen die Richter nicht tangiert: Der Verstoß schließe den Anspruch auf Wertersatz oder zumindest Ersatz der Beschaffungskosten verfassungskonform aus.

vdek und DAV wollen Konsequenzen besprechen

Beim Verband der Ersatzkassen (vdek) freut man sich über die Bestätigung der eigenen Rechtsauffassung. "Apotheken und Krankenkassen haben jetzt nach Jahren ungeklärter Rechtslage endlich Rechtsklarheit, was die Abgabe rabattierter Medikamente anbelangt", sagte die vdek-Vorstandsvorsitzende Ulrike Elsner. "Dies wird von uns auch vor dem Hintergrund begrüßt, dass die nun erfolgte gerichtliche Klärung durch ein vertragspartnerschaftliches Vorgehen von Krankenkassen und Apotheken ermöglicht wurde, da dieses Verfahren in Form eines Musterstreits geführt wurde. Wir werden nun gemeinsam mit dem DAV die notwendigen vertraglichen Konsequenzen besprechen."

Ein DAV-Sprecher erklärte: "Wir bedauern das Urteil, aber wir respektieren es natürlich." Der DAV wolle nun die schriftliche Urteilsbegründung abwarten – dann werde man über das weitere Vorgehen entscheiden.

Retaxnachforderungen werden kommen

Die Apotheken, die der Musterstreitvereinbarung beigetreten sind, aber keinen eigenen Prozess geführt haben, müssen nun damit rechnen, dass weitere rückwirkende Retax-Ansprüche an sie gerichtet werden. Dies regelt die Vereinbarung ausdrücklich. Zwischen den beigetretenen Ersatzkassen und Apotheken erfolgte in der Vergangenheit für Retaxationen aufgrund der Nichtabgabe von Rabattarzneimitteln eine vorläufige teilweise Absetzung – maximal allerdings in Höhe von 25 Euro je Packung einschließlich Mehrwertsteuer. Nun können die Kassen den Differenzbetrag zwischen der bisher abgesetzten Retaxsumme und dem Vollabsetzungsbetrag verlangen. Diese Summe kann je nach Apotheke recht unterschiedlich ausfallen. Wie andere Krankenkassen auf das Urteil reagieren werden, bleibt abzuwarten.

Der vdek verweist nochmals darauf, dass es sich bei den nun entschiedenen Fällen ausschließlich um solche handelte, in denen Apotheker ihrer gesetzlichen Austauschverpflichtung ohne erkennbare Gründe nicht nachgekommen sind. Davon unberührt blieben Fälle, in denen der Arzt selber durch Ankreuzen des Aut-idem-Feldes einen Austausch ausgeschlossen hat oder die Apotheke gut begründete pharmazeutische Bedenken dokumentiert hat.