J. PieckRecht auf Anpassung des Pachtzinses? Neuordn

Aufgrund des Beitragssatzsicherungsgesetzes (BSSichG), das am 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist, müssen Inhaber und Pächter von Apotheken mit einer gravierenden Verschlechterung der Apothekenrendite rechnen, die nach Schätzung der ABDA und gleichermaßen nach Berechnungen des Bundesgesundheitsministeriums, die indessen der Öffentlichkeit vorenthalten werden sollten, die Einkünfte des Apothekenleiters vor persönlichen Steuern um mindestens 30% bis 40% mindern könnten.

Die tiefen Gewinneinschnitte bei den Apotheken als Folge des BSSichG treffen die Pächter von Apotheken in besonderem Maße, da sie aus ihrem reduzierten Betriebsergebnis die Altersversorgung der Verpächter weiterhin zu tragen haben. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere Pächter von Apotheken die Vorstellung hegen bzw. den Anspruch geltend machen, ihre absehbare Einkommensminderung müsse auch zu einer markanten Absenkung der Pachtzinsen führen, die sie mit dem Verpächter vereinbart haben.

Die Erwartung, Apothekerkammern oder -verbände könnten Rahmenbedingungen oder Richtlinien veröffentlichen, die für eine Neuordnung des Pachtzinses oder des gesamten Pachtverhältnisses verbindlich oder maßgeblich sein sollen, zumindest aber als Grundlage für eine einvernehmliche Regelung zwischen den Vertragspartnern dienen könnten, ist verständlich. Es gibt jedoch für Berufsorganisationen keine Möglichkeit, in bestehende Vertragsverhältnisse einzugreifen oder für deren Neuordnung verbindliche Richtlinien zu erlassen. So wie Pächter und Verpächter eigenverantwortlich insbesondere die ökonomischen Bedingungen ihres Pachtverhältnisses gestaltet haben, müssen sie auch eine Neuordnung ihrer vertraglichen Beziehungen in eigener Zuständigkeit einvernehmlich erreichen, im Streitfall ggf. auch die Hilfe eines vereinbarten oder zu vereinbarenden Schiedsgerichts in Anspruch nehmen.

Unter den neuen ökonomischen Bedingungen kann es nicht mehr ausschließlich um Pachtzinsen als bloßes Ergebnis von Markt oder Meinung gehen, das Gebot der Stunde sind vielmehr Pachtzinsen in betriebswirtschaftlich begründbarer und verantwortbarer Höhe. Nachdem das Bundesverfassungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hat, die das Inkrafttreten des Gesetzes verhindern sollte, sind noch Verfassungsbeschwerden zahlreicher Apotheker gegen das Gesetz anhängig. Es ist offen, wann das Bundesverfassungsgericht entscheidet. Offen ist auch, wann das Bundesverfassungsgericht über die Normenkontrollklage des Landes Baden-Württemberg entscheidet, die auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Gesetz mangels erforderlicher Zustimmung des Bundesrates nicht rechtswirksam zustande gekommen ist.

Zwar haben dem Vernehmen nach ca. 60 Abgeordnete der SPD-Fraktion gegenüber dem Bundestagspräsidenten ihre Bedenken zu der im Gesetz dekretierten massiven Renditeverschlechterung der Apotheken angemeldet und gegenüber Apothekern eine Überprüfung der ökonomischen Ergebnisse dieses Gesetzes für die Jahresmitte 2003 zugesagt. Hieraus jedoch auch nur die vage Hoffnung abzuleiten, der Gesetzgeber könnte erkannte Fehler korrigieren, wäre mehr als mutig.

Realistischerweise muss davon ausgegangen werden, dass die aktuellen rechtlichen Grundlagen für Apothekenrendite und Apothekereinkommen so lange unverändert bleiben, bis sie ggf., wie im Papier "Eckpunkte zur Modernisierung des Gesundheitswesens" des Bundesgesundheitsministeriums angekündigt, durch eine "Liberalisierung der Preisgestaltung bei Arzneimittel (Novellierung der Arzneimittelpreisverordnung)" erneut verändert und im wirtschaftlichen Ergebnis tendenziell wohl kaum korrigiert werden. Pächter und Verpächter haben also allen Anlass, ihre Situation im Hinblick auf ein bestehendes Pachtverhältnis kritisch zu überprüfen, um ggf. bezüglich des Pachtzinses zu einer Neuordnung zu gelangen.

Keine einseitige Pachtzinskürzung

Vor einer einvernehmlichen Neuordnung des Pachtzinses bzw. einer Entscheidung des Schiedsgerichtes steht dem Pächter kein Recht zu, den Pachtzins einseitig, d. h. ohne Zustimmung oder trotz Widerspruchs des Verpächters zu kürzen. Es gibt kein "Selbsthilferecht". Ein solches Vorgehen wäre rechts- und vertragswidrig und würde den Pächter erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken aussetzen. Gelangt der Pächter zu der Überzeugung, bereits im zeitlichen Vorfeld einer angestrebten Einigung oder eines Schiedsspruchs bzw. Gerichtsurteils sei eine Kürzung des Pachtzinses dringend geboten und akzeptiert der Verpächter keine Vorabkürzung, ggf. ohne Präjudiz für eine erforderliche Einigung bzw. für eine gerichtliche Entscheidung, kann der Pächter lediglich das Schiedsgericht bzw. das zuständige ordentliche Gericht anrufen, um ggf. eine solche vorläufige Regelung im Vergleichswege zu erreichen.

Vertraglicher Anspruch auf Verhandlungen über Pachtzinsneuordnung

Pachtverträge im Apothekenwesen beruhen praktisch ausschließlich auf Formularverträgen, die entweder vom Deutschen Apotheker Verlag oder vom Govi-Verlag angeboten werden. Soweit maschinenschriftliche Pachtverträge bestehen, sind diese ganz überwiegend von den Formularverträgen der genannten Verlage abgeschrieben. Die Formularverträge enthalten seit jeher Regelungen, die Pächter und Verpächter veranlassen sollen, über die Höhe eines vereinbarten Mindestpachtzinses bzw. einer prozentualen Pachtzinsrate zu verhandeln, wenn relevante wirtschaftliche Veränderungen eingetreten sind. Einheitlich und einschränkend ist ferner festgelegt, dass ein Anspruch auf Verhandlungen nur besteht, wenn eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vom Pächter zu vertreten ist.

Die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um den formalen vertraglichen Anspruch auf Verhandlungen geltend zu machen, sind im übrigen unterschiedlich geregelt. In Verträgen aus den sechziger, teilweise auch noch aus den siebziger Jahren wird pauschal ein Rückgang von Umsatz oder Rendite (bzw. "Rentabilität") um mehr als 20% gegenüber einem vertraglich fixierten Jahresumsatz oder auch gegenüber dem Umsatz des Geschäftsjahres verlangt, das dem Abschluss des Pachtvertrages vorausgeht.

In späteren Jahren wurden in den Formularen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Vertragsverhandlungen differenziert. Man kann davon ausgehen, dass in der Mehrzahl der Pachtverhältnisse inzwischen folgende Bedingungen gegeben sein müssen, um als Pächter den Anspruch auf Vertragsverhandlungen geltend zu machen:

• Der Umsatz der Apotheke muss sich gegenüber dem Umsatz des dem Abschluss des Pachtvertrages vorausgegangenen Geschäftsjahres um mehr als 20% vermindert haben oder
• der Rohgewinnsatz (= 100) der Apotheke muss sich während der Dauer des Pachtverhältnisses gegenüber dem Rohgewinnsatz des dem Abschluss des Pachtvertrages vorausgehenden Geschäftsjahres um mehr als 5 v. H. verringert haben.

Hierbei wird der Rohgewinn definiert als Nettoumsatz zuzüglich Wareneinsatz, ausgedrückt in Prozenten des Nettoumsatzes.

Es kann davon ausgegangen werden, dass in der Regel die Auswirkungen des BSSichG nicht zu einer Umsatzminderung in dem erwähnten Sinne führen werden. Wohl aber löst die abgestufte Erhöhung des gesetzlichen Rabatts, der eine Minderung der Apothekenspanne bewirkt, sowie der zumindest partielle, teilweise auch gänzliche Wegfall der vom Großhandel den Apotheken gewährten Rabatte eine Minderung des Rohgewinns in einer Größenordnung aus, welche die pachtvertraglichen Voraussetzungen für die Aufnahme von Vertragsverhandlungen erreicht, ja bei weitem überschreitet.

Der vertragliche Anspruch auf Verhandlungen schließt nicht den Anspruch und damit die Gewissheit ein, dass diese Verhandlungen auch zur Einigung zwischen Pächter und Verpächter führen. Die gegenläufigen Interessen und dementsprechend auch die unterschiedliche Bewertung vorliegender Daten, oftmals auch die Uneinsichtigkeit gegenüber eindeutigen betriebswirtschaftlichen Fakten und Entwicklungen, stehen vielfach einer Einigung im Wege.

Diese ist vor allem auch dann erschwert, wenn die Erträgnisse der Pachtapotheke nicht mehr ausreichen, um die finanziellen Erwartungen oder auch nur die existenziellen Mindestbedürfnisse von Pächter und Verpächter zu befriedigen. Das hohe Alter eines Verpächters oder seine mangelnde Sachkunde im Hinblick auf das Apothekenwesen als überlebender nicht approbierter Ehegatte, auch die finanziellen Interessen weiterer Familienangehöriger, an den Erträgnissen aus der Apotheke partizipieren zu wollen, und manchmal der Rat intransigenter Rechtsanwälte und Steuerberater – all dies lässt das Recht auf Verhandlungen im Einzelfall zu einer bloßen Formalität schrumpfen, die dem Pächter nicht weiterhilft.

Von besonderer Bedeutung sind daher in solchen Situationen die Konsequenzen, die der einzelne Pachtvertrag für den Fall des Scheiterns von Vertragsverhandlungen bereit hält. In "alten" Pachtverträgen werden dem Pächter für den Fall des Scheiterns von Verhandlungen keine weiteren vertraglichen Rechte ausdrücklich eingeräumt. Er kann in diesen Fällen trotzdem prüfen lassen, ob er einen Anspruch auf Anpassung des Pachtzinses geltend machen und bei Zuständigkeit eines Schiedsgericht dort einklagen kann.

In "jüngeren" Pachtverträgen sind hingegen ausdrücklich für den Fall des Scheiterns von Verhandlungen weitere vertragliche Instrumentarien vorgesehen:

• Ursprünglich war dem Pächter das Recht eingeräumt, unter Einhaltung einer relativ kurzen Frist den Pachtvertrag vorzeitig zu kündigen. Auf diese Bestimmung hat man in der Folgezeit wieder verzichtet, weil das Interesse des Pächters auf eine Fortsetzung des Pachtverhältnisses, wenn auch zu geänderten Bedingungen, nicht aber auf dessen Beendigung gerichtet ist.
• Stattdessen ist inzwischen ausdrücklich bestimmt, dass auf Antrag einer Vertragspartei das vereinbarte Schiedsgericht über die Neufestsetzung des Pachtzinses entscheidet.

Gesetzlicher Anspruch auf Neuordnung des Pachtzinses?

Grundsätzlich sind Vertragsparteien an den von ihnen geschlossenen Vertrag mit seinem ausgehandelten Vertragsinhalt gebunden. Es gilt der Grundsatz "pacta sunt servanda". Dennoch taucht immer wieder die Frage auf, ob bei einer nach Vertragsabschluss eintretenden grundlegenden Veränderung der ursprünglich vorliegenden wirtschaftlichen Verhältnisse die Bindung an den Vertrag entfällt oder dieser wenigstens an die veränderten Verhältnisse angepasst werden muss.

Die Rechtsprechung hat nach dem gesetzlich fixierten Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Grundsatz vom Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelt, der eine Anpassung an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse rechtfertigt. Als allgemeines Prinzip unserer Rechtsordnung gilt der Grundsatz von Treu und Glauben ausnahmslos für alle schuldrechtlichen Verträge und kann von den Vertragspartnern auch nicht abbedungen werden. Pachtvertragliche Regelungen über eine konsensuale Neuordnung des Pachtzinses, wie in den Formularpachtverträgen vorgesehen, schließen also die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht aus.

Unabhängig von der Frage, ob im Einzelfall ein pachtvertraglicher Anspruch auf Verhandlungen über die Pachtzinshöhe besteht oder ob diese Verhandlungen zum Erfolg führen, sollte in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die aktuellen und individuellen wirtschaftlichen Bedingungen einer Apotheke und deren Auswirkungen auf die Einkünfte des Pächters auch eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertigen.

Ist die Höhe des Pachtzinses an den Umsatz der Apotheke gekoppelt, also an eine gewinnneutrale Komponente, ist eine Schmälerung der Einkünfte des Pächters zunächst ein Ereignis, das in seinen Risikobereich fällt. Nach der herrschenden Rechtsprechung begründet auch eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, z. B. eine Verschiebung der Relation der Einkünfte aus der Apotheke für Pächter und Verpächter, dann kein "automatisches" Recht auf Anpassung des Vertrages, wenn sich durch die Störung dieser Relation lediglich ein Risiko verwirklicht, das eine Partei nach der Vertragssystematik zu tragen hat.

Wie Risikosphären der Vertragsparteien gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich regelmäßig aus dem Vertrag und dem Vertragszweck. Danach trägt z. B. der Gläubiger prinzipiell das Risiko der Geldentwertung und der Schuldner das Risiko der Geldbeschaffung und Finanzierung. Wendet man dieses Prinzip der Verteilung von Risikosphären auf den Pachtvertrag an, so trägt jedenfalls der Pächter das Risiko, dass der von ihm auf Umsatzbasis geschuldete Pachtzins durch den rentablen Betrieb der Apotheke auch erwirtschaftet werden kann. Das Risiko einer im Vergleich zur Umsatzentwicklung überproportionalen Minderung des Gewinns der Apotheke würde danach zum Risiko des Pächters zählen.

Hingegen wird man zu Gunsten des Pächters berücksichtigen müssen, dass Pächter und Verpächter bei Vertragsabschluss zwar die Möglichkeit eines Umsatzrückganges und/oder die einer Rohgewinnminderung ins Auge gefasst und vertraglich geregelt haben, aber die durch das BSSichG eintretende Gewinnschmälerung in ihrer Größenordnung nicht bedacht und nicht geregelt haben, weil ein so rüder, teilweise existenzgefährdender Eingriff des Gesetzgebers nicht nur von den Vertragspartnern, sondern von allen Beteiligten im Gesundheitswesen für nicht möglich gehalten, zumindest für nicht realistisch eingeschätzt wurde.

Sofern man im Einzelfall zu dem Ergebnis gelangt, dass wirtschaftliche Veränderungen in einem Apothekenbetrieb rechtlich als Wegfall der Geschäftsgrundlage zu werten sind, löst dies grundsätzlich den Anspruch aus, den Vertragsinhalt an die veränderten Verhältnisse anzupassen, d.h. den Pachtzins neu festzusetzen.

Schiedsverfahren

Die praktische Erfahrung muss bekräftigt werden, dass ein vermiedener Prozess ein gewonnener Prozess ist. Zugleich muss man realistisch davon ausgehen, dass – aus welchen Gründen auch immer – im Einzelfall eine Einigung zwischen den Vertragsparteien nicht möglich ist. Will der Pächter als der in der konkreten Situation Fordernde nicht klein beigeben, so bleibt ihm oftmals aus existenziellen Gründen nur die Möglichkeit, sein Recht auf prozessualem Wege zu suchen.

Alle Formularverträge enthalten eine Schiedsklausel und sehen den Abschluss eines Schiedsvertrages vor. Haben die Beteiligten den Schiedsvertrag unterschrieben, so ist für Streitigkeiten aus dem Pachtvertrag nicht ein staatliches Gericht, sondern ausschließlich das vereinbarte Schiedsgericht zuständig.

Die Entscheidungen der Schiedsgerichte sind für die Vertragsparteien verbindlich, sie genießen den gleichen Rang wie die Urteile staatlicher Gerichte und können mit Hilfe der staatlichen Gerichtsinstanzen auch vollstreckt werden. Die Vorteile eines Schiedsgerichtes sind offensichtlich: Die Schiedsrichter sind in aller Regel aufgrund ihres Berufes und ihrer beruflichen Erfahrung mit Fragen und Problemen des Apothekenwesens bzw. des Apothekenrechts vertraut, sie entscheiden in letzter Instanz und gewährleisten damit in aller Regel einen zügigen Abschluss des Verfahrens.

Regel: Schiedsvergleich, Ausnahme: Schiedsspruch

Die besondere berufspolitische Bedeutung der Schiedsgerichte und deren friedensstiftende Funktion erweist sich eindrucksvoll durch die Erfahrung, dass nur in einer Minderzahl von Verfahren das Schiedsgericht einen Schiedsspruch fällen muss, weil es vorab gelungen ist, eine Einigung zwischen den streitenden Parteien auf der Grundlage eines Schiedsvergleiches zu erreichen.

Einigung zwischen den Vertragsparteien, die vor Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht erreicht werden konnte, gelingt vielfach unter Anleitung und Mitwirkung des Schiedsgerichtes. Wenn Schiedsgerichte vielfach erreichen, was die Vertragsparteien, ihre Anwälte und Steuerberater im Vorfeld des Schiedsverfahrens nicht erreichen konnten, so liegt dies erfahrungsgemäß in der Autorität, der besonderen Sachkunde und der Motivation der Schiedsrichter, denen es gelingt, verhärtete Fronten und rechthaberische Positionen inhaltlich und atmosphärisch aufzulösen und so zu einer Einigung beizutragen.

Gelingt es dem Schiedsgericht nicht, diese Einigung herbeizuführen, so muss es streitig entscheiden, d. h. einen Schiedsspruch fällen. Dabei ist das Schiedsgericht grundsätzlich an das materielle Recht gebunden. Betriebswirtschaftliche Aspekte oder Praktikabilitätsgesichtspunkte, oftmals vernünftige Grundlage eines Schiedsvergleiches, sind dann nicht mehr entscheidungsrelevant.

Kriterien für eine Neufestsetzung des Pachtzinses

Die Prognosen der ABDA über die Entwicklung des Apothekereinkommens im Jahre 2003 beruhen auf exakten, nachvollziehbaren Daten. Sie zählen einerseits zum Argumentationskatalog gegenüber einer z. Zt. offenbar argumentationsresistenten Gesundheitspolitik, zugleich sind sie ein verlässliches Signal für alle Apothekenleiter, auf welche Gewinnschmälerung sie sich im laufenden Jahr unausweichlich werden einstellen müssen.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass die ABDA-Daten sich nach Ablauf des Geschäftsjahres 2003 nicht als substanzlose Stimmungsmache erweisen werden, sondern als korrekte und verlässliche Einschätzung der Einkommensminderung und als deren Folge auch der Vermögensvernichtung für die Apothekenbranche. Sie sind auch ein solider Anlass, über Forderungen der Pächter gegenüber ihren Verpächtern bezüglich einer Minderung des Pachtzinses zu verhandeln.

Generelle Daten, und seien sie noch so verlässlich, ersetzen jedoch im Rahmen eines konkreten Vertragsverhältnisses nicht die Verpflichtung beider Vertragsteile, die individuellen Auswirkungen der neuen Gesetzeslage auf die einzelne Apotheke sorgfältig zu erarbeiten und zu prüfen, gegeneinander abzuwägen, um dann zu einem einvernehmlichen Ergebnis zu gelangen, wenn die Vertragsbeteiligten denn dies wollen und erreichen.

Die für das laufende Jahr drohende Einkommensminderung für Apothekeninhaber dürfte auch bezogen auf die einzelne Apotheke eine Dimension und eine betriebswirtschaftliche Auswirkung aufweisen, die es im Interesse der Existenzsicherung von Pächter und Verpächter schlechterdings verbietet, so liberal, großzügig oder pauschal zu verfahren, wie dies 1978/1979 beim Übergang von der Deutschen Arzneitaxe auf die Preisspannenverordnung und auch noch 1993/1994 im Hinblick auf die Auswirkungen der Lahnstein-gesteuerten Seehoferschen Reform vertretbar sein mochte und dementsprechend bei der Anpassung von Pachtzinsen oftmals auch praktiziert wurde.

Die Veränderung betriebswirtschaftlicher Daten in aller Breite und Vollständigkeit sowie deren Vergleich mit Kennziffern aus aktuellen und künftigen Betriebsvergleichen müssen umfassend aufgearbeitet und diskutiert werden, um die konkrete wirtschaftliche Situation der Apotheke und deren Zukunftsaussichten bewerten zu können. Letztendlich geht es sowohl für Pächter als auch für Verpächter um die Frage, in welchem Umfang hiervon ihr Einkommen, konkret: die jeweiligen Einkünfte aus dem Apothekenbetrieb vor persönlichen Steuern, betroffen sind.

Vergleich der Einkünfte von Pächter und Verpächter

Während die Einkünfte des Pächters aus der Apotheke für beide Vertragsteile relativ transparent sind, ist der Verpächter regelmäßig über die Einkünfte des Pächters aus der Apotheke nicht informiert. Der vom Pächter zu zahlende Pachtzins steht in vielen Fällen dem Pächter vor persönlichen Steuern ohne Abzüge zur Verfügung.

Wird die Pachtapotheke jedoch in gemieteten Räumen betrieben, mindert sich der Pachtzins des Pächters regelmäßig um den an den Hauseigentümer zu entrichtenden Mietzins. Hat der Pächter noch nicht Betriebsaufgabe erklärt und bilanziert weiter, mindern zwar unter Umständen Abschreibungen seine Einkünfte aus der Apotheke, was sich indessen vielfach lediglich im Sinne einer Minderung persönlicher Steuern positiv bemerkbar macht.

Wer als Pächter unter Berufung auf Kriterien, die den Grundsatz der Zumutbarkeit realisieren sollen, eine Pachtzinsermäßigung fordert, muss bereit sein, parallel zu der relativ transparenten Situation des Verpächters auch seine Einkünfte aus der Apotheke offen zu legen, damit hieraus ggf. Konsequenzen gezogen werden können.

Es ist damit zu rechnen, dass eine entsprechende Aufforderung, die legitim ist, bei Pächtern auf Widerspruch trifft, weil dies bisher regelmäßig nicht diskutiert, geschweige denn praktiziert wurde. Wer aber letztlich unter dem Gesichtspunkt einer gravierenden Veränderung seiner Einkünfte aus der Apotheke vom Verpächter eine Pachtzinsermäßigung verlangt, muss über die Darlegung betriebswirtschaftlicher Daten hinaus auch seine Einkünfte und deren aktuelle oder künftige Veränderungen darlegen.

Aus guten Gründen leiten die Formularpachtverträge aus einer Minderung des Rohgewinns auch keinen "automatischen" Anspruch auf Pachtzinsermäßigung ab, sondern nehmen diesen Tatbestand lediglich als Anknüpfung für den Anspruch des Pächters auf Neuverhandlung des Pachtzinses.

Bei einem Vergleich der Einkünfte von Pächter und Verpächter aus dem Apothekenbetrieb wird man verschiedene Kriterien berücksichtigen müssen. Nach dem sog. "Praktikermodell", bei dem das Betriebsergebnis zu 2/3 dem Pächter und zu 1/3 dem Verpächter zufließen soll, ergibt sich nach weit verbreiteter Standesauffassung ein Maßstab, an dem die individuellen Einkünfte und deren Entwicklung gemessen und ggf. neu geordnet werden können. Zu berücksichtigende Kriterien sind ferner das jeweilige Existenzminimum des Verpächters und ein dem Pächter verbleibender Gewinn mindestens in Höhe eines sog. Unternehmerlohnes.

Pflicht des Pächters zur Schadensminderung

Der Verpächter hat indessen nicht nur seine Einkünfte aus dem Apothekenbetrieb darzulegen, die sich nicht nur als Folge gesetzlicher Rahmenbedingungen und deren negativer Veränderungen darstellen, sondern auch als Ergebnis seines konkreten Wirtschaftens.

Auf den Punkt gebracht: Er wird z. B. darlegen müssen, in welchem Umfang es ihm gelungen ist, als Ergebnis von Verhandlungen mit dem Großhandel auch weiterhin Rabatte zu erzielen, die im wirtschaftlichen Ergebnis bewirken können, dass die individuelle Apotheke sich positiver entwickelt, als dies nach den Zahlen der ABDA zu vermuten ist.

Da die vom Gesetzgeber dekretierten erhöhten gesetzlichen Rabatte sich nur auf den Kassenumsatz beziehen, ist es ferner relevant, welchen Anteil der Kassenumsatz am aktuellen Gesamtumsatz der Apotheke ausmacht. Auch wird man einem rechtlichen Gesichtspunkt erhöhte Aufmerksamkeit widmen müssen, der in früheren Situationen nicht diskutiert wurde, nämlich die Verpflichtung des Pächters, in der konkreten Situation zur Minderung des "Schadens" (= Renditeverschlechterung) im Rahmen seiner rechtlichen und ökonomischen Möglichkeiten und nach dem Prinzip der Zumutbarkeit beizutragen. Konkret: Zwischen den Vertragspartnern sind ggf. auch die Betriebsausgaben der Apotheke zu erörtern und kritisch zu prüfen, inwieweit hier Einsparungen möglich, geboten und im Einzelfall zumutbar sind. Dies kann erfahrungsgemäß bei den Personalkosten, aber auch bei den Ausgaben für Werbung etc. der Fall sein.

Kevekordes hat soeben (Pharm. Ztg. 2003, S. 586 ff.) im einzelnen dargelegt, in welcher Weise Personalkosten gesenkt und damit drohende Verluste zumindest teilweise kompensiert werden können. Der naheliegende Einwand, dies falle in die alleinige unternehmerische Entscheidung des Pächters und dieser dürfe bereits von Apothekenrechts wegen keinen Eingriff in seine Personalhoheit dulden, ist grundsätzlich richtig, mindert jedoch in der konkreten Situation nicht seine pachtvertragliche Verpflichtung gegenüber dem Verpächter, in eigener Zuständigkeit alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, die Ertragskraft der Apotheke zu stabilisieren, ohne zwingendes Apothekenrecht zu verletzen. Dass in vielen Fällen offenbar die Entlassung von Personal unabweisbar ist, hierfür sprechen nicht zuletzt Indizien des aktuellen Apotheken-Arbeitsmarktes.

Es sollte insgesamt darum gehen, die geminderte Rentabilität einer Apotheke anteilig auf die Schulter derer zu verteilen, die in ihrer beruflichen oder privaten Existenz auf Gewinn, Gehalt oder Pachtzins aus der Apotheke angewiesen sind.

Aufhebung des Pachtverhältnisses?

Die Zahl der verpachteten Apotheken hat seit ca. zehn Jahren signifikant abgenommen. In zahlreichen Fällen, in denen eine Verpachtung ökonomisch ohne weiteres möglich gewesen wäre, wurde die Apotheke verkauft. Es hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass die Verpachtung einer Apotheke bei einem Vergleich der ökonomischen Chancen einerseits und der politischen wie der ökonomischen Risiken andererseits oft nicht mehr das Mittel der Wahl ist, um eine Alters- oder Hinterbliebenenversorgung sicherzustellen. In vielen Fällen ergab sich auch, dass Apotheken nicht mehr verpachtbar waren, im Einzelfall noch verkauft werden konnten oder auch geschlossen werden mussten.

Es ist davon auszugehen, dass die ökonomische Situation zahlreicher, oftmals Jahrzehnte währender Pachtverhältnisse spätestens mit Inkrafttreten des BSSichG einen Punkt erreicht hat, in dem sorgfältig geprüft werden sollte, ob eine Fortsetzung des Pachtverhältnisses noch sinnvoll ist oder ob im Interesse des Fortbestehens der Apotheke das Pachtverhältnis beendet werden sollte.

Zeitpunkt der Neuordnung

Es ist verständlich, dass in diesen Tagen, zumal unter dem Eindruck der Abrechnungen der Rechenzentren, Pächter von Verpächtern eine sofortige Pachtzinsermäßigung einfordern. Hierbei wird nicht nur auf die sich abzeichnende Gewinnschmälerung, sondern auch auf die verschlechterte Liquidität verwiesen.

Eine verlässliche ökonomische Grundlage für die Festsetzung eines geminderten Pachtzinses liegt indessen erst dann vor, wenn verlässliche Daten für mindestens drei Kalendermonate vorliegen, die zugleich eine verlässliche Prognose für das gesamte Jahr 2003 möglich machen. Es ist daher anzuraten, eine vertragliche Neuordnung so lange zurückzustellen, bis diese Daten vorliegen.

Als "Sofortmaßnahme" bis zum Zeitpunkt einer einvernehmlichen Regelung, könnte der Verpächter sich damit einverstanden erklären, dass die monat liche a-conto-Zahlung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die noch zu treffende Vereinbarung herabgesetzt wird. Zugleich müsste der Pächter dem Verpächter verdeutlichen, dass er auch alle anderen Maßnahmen insbesondere im Interesse der Liquidität, z. B. Herabsetzung von Steuervorauszahlungen, wahrgenommen hat.

Bedingte Neuordnung des Pachtzinses?

Der Ausgang der beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfassungsbeschwerden zahlreicher Apotheker bzw. der Normenkontrollklage des Landes Baden-Württemberg und des Saarlandes können nicht verlässlich prognostiziert werden. Wie immer man die Chancen dieser Verfahren auch einschätzen mag, niemand kann ausschließen, dass sie erfolgreich sind und somit bewirken würden, dass die rechtlichen Grundlagen für die Einkommensminderung der Apothekeninhaber ab Inkrafttreten am 1. Januar 2003 aufgehoben werden. Die Folge wäre, dass die bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung und des gesetzlichen Abschlages in Höhe von 6% für das Geschäftsjahr 2003 wieder maßgeblich wären.

Es mag unwahrscheinlich sein, kann aber gleichermaßen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Auswirkungen des BSSichG auf das Einkommen der Apothekeninhaber partielle Wiedergutmachung übt, nachdem offenbar und beweisbar geworden ist, dass das Gesundheitsministerium die Abgeordnete der Koalition über die Auswirkungen des BSSichG auf das Einkommen der Apotheker falsch unterrichtet hat.

Unter diesen Bedingungen ist es für eine sorgfältige und seriöse Vertragsgestaltung unabdingbar, in einem Änderungsvertrag zum Pachtvertrag ausdrücklich vorzusehen, dass bei einer Aufhebung der Vorschriften durch das Bundesverfassungsgericht die ursprünglich vereinbarte Höhe des Pachtzinses wieder verbindlich wird bzw. bei einer "Teilreparatur" durch den Gesetzgeber dann ein Rechtsanspruch für den Verpächter besteht, diese Teilkompensation entsprechend zu berücksichtigen.

Es mag wohl sein, dass all dies nicht eintritt, wohl aber ab 2004 oder später die vom Bundesgesundheitsministerium angekündigte grundlegende Reform der Arzneimittelpreisverordnung erfolgt, die sich unausweichlich auf die einzelnen Apotheken in ihrer unterschiedlichen Struktur auch unterschiedlich auswirken wird. Tendenziell könnte dies für die Branche weitere Einkommensminderungen bedeuten. Hieraus wird man grundsätzlich den Schluss ziehen müssen, der ohnehin schon aktuell geboten ist, dass nämlich Umsatz und Gewinn der Apotheke sich nicht mehr parallel entwickeln mit der Folge, dass umsatzbezogene Pachtzinsen im Jahre 2003 gewiss nicht zum letzten Mal an veränderte wirtschaftliche Grundbedingungen anzupassen sind.

Zusammenfassung

1. Die Höhe des Pachtzinses kann unter den Bedingungen des BSSichG nicht mehr ausschließlich nach "Markt und Meinung", nach den Vorstellungen der Vertragsbeteiligten oder nach der in der Vergangenheit "branchenüblichen" Höhe des Pachtzinses ermittelt werden. Die Rentabilität einer Pachtapotheke ist nur noch gewährleistet, wenn der Pachtzins sich an objektiven betriebswirtschaftlichen Daten orientiert. Die Negierung betriebswirtschaftlicher Vernunft, und sei es unter Berufung auf bestehende vertragliche Abmachungen, ist nicht nur geeignet, die legitimen Interessen des Pächters einer Apotheke zu verletzen, sondern kann die Existenzfähigkeit der Apotheke und somit auch die wirtschaftlichen Interessen des Verpächters nachhaltig gefährden.

2. Die publizierten Daten über die wirtschaftliche Entwicklung der Apotheken in ihrer Gesamtheit sollten zunächst Veranlassung sein, die individuelle Situation eines Pachtverhältnisses kritisch zu überprüfen. Sie sind auch geeignet, ggf. schlüssig darzulegen, dass die negative wirtschaftliche Entwicklung einer Pachtapotheke im Kontext zu den generellen Daten und Tendenzen im Apothekenwesen verläuft, sie ersetzen jedoch nicht im Rahmen von Vertragsgesprächen oder -verhandlungen die Vorlage konkreter Zahlen über die Gewinnentwicklung der Pachtapotheke.

3. Pachtverhältnisse sind auf eine gewisse Dauer angelegt und weisen erfahrungsgemäß in vielen Fällen eine effektive Laufzeit von 10 bis 20 Jahren oder mehr auf. Sie beruhen nicht nur auf der rechtlichen Bindung und der wirtschaftlichen Schlüssigkeit eines Vertragsverhältnisses, es sollte darüber hinaus ein Minimum an Konsens und gegenseitigem Verständnis zwischen den Vertragspartnern akzeptiert und praktiziert werden.

4. Scheitern Gespräche oder Verhandlungen über eine Anpassung des Pachtzinses, sollte sorgfältig geprüft werden, ob die wirtschaftlichen Daten und die Rechtslage die Anrufung des Schiedsgerichts sinnvoll erscheinen lassen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach aller Erfahrung Schiedsgerichte in besonderer Weise bemüht sind, unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Vernunft eine vergleichsweise Regelung zwischen den Vertragsbeteiligten zu erzielen.

5. Scheitert ein Schiedsvergleich und muss das Schiedsgericht einen Schiedsspruch fällen, so muss es von Rechts wegen, jedoch ohne formale Bindung an herrschende Rechtsprechung der staatlichen Gerichte, entscheiden. Betriebswirtschaftliche Aspekte oder Praktikabilitätsgesichtspunkte, oftmals vernünftige Grundlage eines Schiedsvergleiches, sind dann nicht mehr entscheidungsrelevant.