"Solange der Vorrat reicht"

Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung

Die Auslobung einer Zugabe ab einem bestimmten Umsatz in einer Apotheke (beispielsweise eine Kosmetikcreme im Wert von 10,00 Euro für einen Umsatz von 50,00 Euro) war schon bisher rechtlich problematisch. Der Grund hierfür ist die Arzneimittelpreisverordnung. Wenn die Umsätze auch mit verschreibungspflichtigen und damit preisgebundenen Arzneimitteln erzielt werden können, ist dies bisher überwiegend als Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung und damit als Wettbewerbsverstoß, aber auch als Berufsrechtsverstoß angesehen worden. Dem gegenüber war eine eingeschränkte Werbung dahin, dass die 50,00 Euro Umsatz im nicht verschreibungspflichtigen Apothekensortiment also mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und dem sonstigen Warenrandsortiment erreicht werden mussten, nicht unüblich. Es war dann klar, dass der Erwerb preisgebundener Arzneimittel für das Erreichen der Umsatzschwelle für die Zugabe keine Rolle spielten. Mittlerweile ist aber auch eine solche einschränkende Auslobung problematisch. Der Grund hierfür ist § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG).

§ 7 HWG verbietet grundsätzlich die Gewährung, Ankündigung und das Angebot von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben im Heilmittelsektor. Umstritten war in der Vergangenheit, ob das Heilmittelwerbegesetz nach § 1 Abs. 1 HWG auf eine Sortiments- oder Teilsortimentswerbung, wenn gerade nicht bestimmte Arzneimittel oder Medizinprodukte beworben wurden, Anwendung findet. Es ging dabei um die Abgrenzung einer zulässigen Unternehmenswerbung von einer unzulässigen Produktwerbung. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 26. März 2009 (Az.: I ZR 99/07) herausgestellt, dass eine produktbezogene Werbung auch dann vorliegt, wenn große Teile des Gesamtsortiments oder das Gesamtsortiment betroffen sind. § 7 HWG bezwecke, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel – hierunter fallen sowohl Arzneimittel als auch Medizinprodukte – der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen könne. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hänge nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für bestimmte genannte Heilmittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder für das gesamte, neben Heilmitteln auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt und gewährt werde.

Dies bedeutet, dass § 7 HWG auch dann greift, wenn Zugaben an Umsätze mit OTC-Arzneimitteln, freiverkäuflichen Arzneimitteln oder Medizinprodukten (z. B. Blutdruckmessgeräte oder Verbandsmaterialien) anknüpfen. Die Ankündigung und die Gewährung einer Zugabe im Wert von 10,00 Euro für einen Umsatz von mindestens 50,00 Euro, der auch mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln gemacht oder mit Medizinprodukten erreicht werden kann, ist danach grundsätzlich unzulässig.

Zugaben nur beschränkt gestattet

Bei Heilmitteln sind Zugaben nur beschränkt in dem von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG vorgesehenen Rahmen gestattet. Darunter fallen geringwertige Kleinigkeiten. Die Geringwertigkeitsgrenze ist aber umstritten. Es werden hier Beträge zwischen einem und drei Euro genannt. Zulässige Zugaben sind auch Werbegaben von geringem Wert, die mit der Apothekenbezeichnung versehen sind. Hierunter können z. B. Taschen, Blöcke, Tempotaschentücher, Kugelschreiber etc. fallen. Eine weitere zulässige Zugabe ist die Fahrtkostenerstattung für den öffentlichen Nahverkehr, wenn sich die Fahrtkosten im angemessenen Verhältnis zu den Umsätzen bewegen. Richtigerweise müssen hierunter auch Parkkosten, die im Zusammenhang mit dem Besuch einer Apotheke stehen, fallen.

Eine 10,00 Euro-Zugabe lässt sich hierunter nicht subsumieren (vgl. für eine 9,30 Euro-Zugabe auch OLG München, GRUR-RR 2007, 297, 299). Noch unklar ist, inwieweit von der Zugabe jedenfalls eine mittelbare Gesundheitsgefährdung ausgehen muss und wie § 7 HWG im Verhältnis zum Humanarzneimittelkodex (Richtlinie 2001/83 EG), der das Arzneimittelwerberecht vollständig harmoniert, zu sehen ist. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gab es bisher noch nicht. Es ist aber davon auszugehen, dass sich Wettbewerbsgerichte und Berufsgerichte zunächst an der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs orientieren. Im Apothekenbereich bedeutet dies eine Einschränkung der Werbemöglichkeiten. Denn allgemeine Zugabenwerbungen, die an einen bestimmten Umsatz anknüpfen, machen wenig Sinn, wenn die Umsätze nur mit Einkäufen im Apothekenrandsortiment erzielt werden können und aus diesem Apothekenrandsortiment dann noch Medizinprodukte und frei verkäufliche Arzneimittel herauszunehmen sind.

Zugaben auf bestimmte Umsätze – schwer kommunizierbar

Selbst wenn man als Apotheker daran denkt, an Zugaben, die sich auf bestimmte Umsätze beziehen, festzuhalten, lassen sich die notwendigen Beschränkungen in der Werbung kaum wirksam und kundenverträglich transportieren. Dies wäre aber nach § 4 Ziff. 4 UWG notwendig. Danach müssen für die Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen, zu denen die Zugaben gehören, die Bedingungen klar und eindeutig mitgeteilt werden. Ob der Hinweis darauf, dass die Umsätze nicht mit Heilmitteln oder nicht mit Arzneimittel und Medizinprodukten erzielt werden dürfen, ausreicht, ist fraglich. Die Abgrenzungsprobleme zwischen Medizinprodukten, Arzneimitteln, Kosmetikprodukten und Bioziden sind vielfältig. Dem Verbraucher wird eine Produktqualifikation nicht ohne Weiteres verständlich sein.

Die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat schließlich auch Auswirkungen auf die Auslobung von Zugaben für Umsätze mit preisgebundenen Arzneimitteln. Denn selbst wenn man dies bisher nicht als Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung ansehen wollte, läge jedenfalls ein Verstoß gegen § 7 HWG vor. Es würde eine nicht geringwertige Zugabe für ein Arzneimittel angeboten. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs greifen auch hier, da auch verschreibungspflichtige Arzneimittel Heilmittel sind.

Flyer mit Gutschein oder Rabattgutschein

Aufgrund der ausgedehnten Anwendung des § 7 HWG rückt der Geschenk- oder Vergünstigungsgutschein im Bereich des Apothekenmarketings mehr in den Vordergrund. Eine weit verbreitete Gestaltung ist, dass in einer Zeitungsanzeige oder in einem Flyer ein zum Ausschneiden vorbereiteter Gutschein abgedruckt ist, bei dessen Vorlage der Kunde beispielsweise eine Creme im Wert von 5,00 Euro als Geschenk erhält.

Eine Variante hiervon ist der Rabattgutschein. Dabei erhält der Kunde das Produkt nicht unentgeltlich sondern gegen Vorlage des Rabattgutscheins zu einem deutlich vergünstigten Preis, der entweder in Euro oder Prozentual genannt werden kann. Um bei dem Beispiel der Creme zu bleiben ist denkbar, dass der Kunde bei Vorlage des Gutscheins die Creme, die ansonsten 10,00 Euro kostet, für 5,00 Euro erhält. Das Problem hierbei – wie auch bei der Auslobung einer attraktiven Zugabe – ist die Planungsunsicherheit des Werbetreibenden. Er weiß nicht, wie viele Kunden kommen, den Gutschein vorlegen und das ausgelobte Geschenk mitnehmen möchten. Er weiß auch bei der Auslobung einer Zugabe nicht, wie viele Kunden hierdurch animiert werden, die Hauptware zu erwerben, um in den Genuss der Zugabe zu kommen. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass der Apotheker versucht, seine Kunden darauf vorzubereiten, dass nicht in jedem Fall ein solcher Gutschein eingelöst werden bzw. eine Zugabe gewährt werden kann, sondern dies nur gilt, solange das Zugaben- oder Gutscheinprodukt vorrätig ist. In der Regel findet sich deshalb auf dem Gutschein ein Hinweis darauf, dass dieser nur gilt "Solange der Vorrat reicht".

Ob eine solche Beschränkung zulässig ist oder gegen das schon erwähnte Transparenzgebot bei Verkaufsförderungsmaßnahmen verstößt, war umstritten. Der Bundesgerichtshof hat mittlerweile auch hier Klarheit geschaffen (Urteil vom 18. 6. 2009, Az.: I ZR 224/06). Wenn bei dem Erwerb einer Hauptware eine Zugabe gewährt werden soll, genügt der Hinweis "Solange der Vorrat reicht" um den Verbraucher darüber zu informieren, dass die Zugabe nicht im selben Umfang vorrätig ist wie die Hauptware. Der Verbraucher wird ausreichend aufgeklärt, dass er die Zugabe unter Umständen nicht erhält. Nicht notwendig, dass die vorrätige Menge der Zugaben zum Zeitpunkt der Werbung oder zum Zeitpunkt des Erscheinungstages der Werbung genannt wird. Denn auch wenn diese Menge angegeben würde, wüsste der Verbraucher nicht, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem er die Apotheke aufsuchen möchte, noch Zugaben vorhanden sind. Durch den Hinweis "Solange der Vorrat reicht", erfährt der Verbraucher ausreichend, dass keine Gewähr besteht, dass er beim Erwerb der Hauptware auch tatsächlich die beworbene Zugabe erhält.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die bereit gehaltene Menge an Zugaben in keinem angemessenen Verhältnis zur erwarteten Nachfrage steht. Wenn also – um im genannten Beispiel zu bleiben – nur drei Zugabe-Cremes zur Verfügung stehen, wäre dies irreführend und unlauter. Ungeachtet von der wettbewerbsrechtlichen Komponente dürfte aber kaum ein Apotheker Interesse daran haben, eine unzureichende Anzahl an Zugaben und Geschenken vorrätig zu haben, da die Unzufriedenheit von Kunden, die die Apotheke wegen der Geschenke aufsuchen, nachhaltig bleibt. Aus dem geplanten Werbeeffekt wird dann eine Antiwerbung.

Der Fall des Bundesgerichtshofs betraf die Beschränkung von Zugaben. Noch klarer zulässig ist es, eine reine Gutschein- und Geschenkwerbung mengenmäßig zu begrenzen und hierauf mit dem Hinweis "Solange der Vorrat reicht" hinzuweisen. Dies haben auch schon das Oberlandesgericht Köln (Beschluss vom 7. 3. 2008, Az.: 6 U 190/07) und das Landgericht Köln (Urteil vom 2. 11. 2007, Az.: 81 O 96/07) so gesehen. Hier gebe es keine Kopplung. Der Verkehr erwarte bei dem Zusatz "Solange der Vorrat reicht", dass das Geschenk in der voraussichtlichen und die übliche Nachfrage abdeckenden Menge vorhanden sei.

Hinweise bei Zugaben und Geschenken zu der beschränkten Bevorratung ("Solange der Vorrat reicht") sind also zulässig und zur Vermeidung unliebsamer Überraschungen auch zu empfehlen.