Keine Beratungsprämie für Apotheker

Die Wettbewerbszentrale hatte Klage gegen den Hersteller TAD Pharma erhoben, der Apotheken den Abschluss folgender Vereinbarung anbot:

"Die Apotheke verpflichtet sich, beim Bezug von Neueinführungen der Firma T., sich über diese Präparate über den normalen Umfang hinaus zu informieren, damit sie sowohl den Ärzten als auch den Kunden über die Besonderheiten der Präparate Auskunft erteilen kann. Die Apotheke verpflichtet sich weiter, ihre Erfahrungen mit den Neueinführungen der Firma T. in geeigneter Form mitzuteilen. Die Firma T. verpflichtet sich, für diesen Aufwand einen Betrag in Höhe von Euro 30,00 (inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer) pro Neueinführung (Wirkstoff) zu bezahlen."

Die Wettbewerbszentrale sah hierin einen Verstoß gegen § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Danach ist es unzulässig, Zuwendungen anzukündigen oder zu gewähren. Sie berief sich darüber hinaus auf die Berufsordnung der Apotheker, die den Apotheker ohnehin zur Beratung der Kunden verpflichtet. Das Landgericht Stade erließ die von der Wettbewerbszentrale beantragte einstweilige Verfügung und bestätigte diese auf den Widerspruch der Gegenseite hin.

Anstiftung zum Verstoß gegen Berufsordnung

Mit einem Hinweisbeschluss vom 29. April teilte das OLG Celle dem beklagten Unternehmen mit, dass es beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen. Die Firma legte dennoch Berufung ein, die das OLG Celle mit dem Beschluss vom 18. Mai 2010 letztlich zurückwies. In seinen Beschlüssen stellte der Senat fest, dass es auf die Frage, ob das beanstandete Verhalten gegen § 7 HWG verstoße, nicht ankomme. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls nach der Berufsordnung der Apothekerkammer gerechtfertigt. Zwar könne das Unternehmen nicht Täter eines Verstoßes gegen die Berufsordnung sein – Unterlassungsansprüche bestünden aber auch gegen denjenigen, der einen Apotheker zu einem solchen Verstoß anstifte. Konkret sahen die Richter einen Verstoß gegen die Bestimmung der niedersächsischen Berufsordnung gegeben, nach der es Apothekern untersagt ist, Vereinbarungen abzuschließen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel zum Gegenstand haben oder zur Folge haben können.

Dass die Summe von 30 Euro vergleichsweise niedrig und ihre Zahlung nicht davon abhängig ist, wieviele Präparate der Apotheker verkauft, war für den Senat kein Gegenargument: "Weder ist die Summe so gering, dass sie – zumal im Hinblick auf möglicherweise zahlreiche "Neueinführungen" – völlig zu vernachlässigen wäre, noch hindert der Verzicht auf die Kopplung an den Umsatz die Gefahr unsachlicher Beeinflussung", heißt es bereits im ersten Beschluss.

Kein Zweifel am Vorsatz

Das Unternehmen war zwar der Meinung, dass sein Vorsatz für eine solche Anstiftungstat nicht belegt sei – der Senat sah dies jedoch anders. Schon im Hinweisbeschluss habe er ausgeführt, dass es sich bei der Vereinbarung "bereits denklogisch" um eine Aufforderung an den Apotheker handele, die betreffenden Produkte der TAD Pharma aus sachfremden Gründen zu empfehlen: Die Zahlung einer Aufwandsentschädigung sei daran geknüpft, dass die Apotheke gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmen Mitteilungen über ihre Erfahrungen mit den Neueinführungen mache. Dies indes sei nur möglich, wenn es solche Erfahrungen tatsächlich gebe, also Kunden die Neueinführungen gekauft haben. Damit gab es aus Sicht der Richter "keinen Zweifel an der Planmäßigkeit" des Verhaltens des Unternehmens.