Bestätigung für Open-House-Verträge

Das pharmazeutische Unternehmen Dr. Falk Pharma war gegen die DAK-Gesundheit vorgegangen, weil diese ein Open-House-Verfahren zum Abschluss eines Rabattvertrages über den Wirkstoff Mesalazin durchgeführt hat. Die Kasse hatte dieses im August 2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Der Rabatt sollte 15 Prozent auf den Herstellerabgabepreis betragen. Vorgesehen war eine Vertragslaufzeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015. Die Kasse kündigte an, mit allen interessierten Unternehmen, die die Zulassungskriterien erfüllen, einen Vertrag zu im Voraus festgelegten und nicht verhandelbaren Bedingungen zu schließen – auch während der Vertragslaufzeit konnten Unternehmen noch beitreten. In der Bekanntmachung wies die DAK auch darauf hin, dass das Verfahren nicht dem Vergaberecht unterliege. Letztlich schloss die Kasse allein mit Kohlpharma einen solchen Vertrag ab. Falk trat dem „Open-House-Vertrag“ hingegen nicht bei. Das Unternehmen vertrat vielmehr die Ansicht, dass das Verfahren vergaberechtswidrig und der zwischen Kohlpharma und der DAK abgeschlossene Rabattvertrag unwirksam sei. Es zog daher vor Gericht. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (Az.: VII-Verg 13/14) entschied, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: Zum einen wollte es wissen, ob das Open-House-Verfahren einen öffentlichen Auftrag darstellt. Zum anderen, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verfahren nach dem Unionsrecht zulässig ist.

Bevorzugung inländischer Bieter nicht zu befürchten

In seinem Urteil kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass das Open-House-Verfahren nicht als öffentlicher Auftrag einzustufen ist. Er begründet dies unter anderem damit, dass keine Auswahl zwischen den Bietern stattfinde, sondern jedes Unternehmen, das bestimmte Voraussetzungen erfülle, Vertragspartner werden dürfe. In einem Fall wie hier habe die fehlende Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers, an den ein Auftrag exklusiv vergeben wird, zur Folge, dass die präzisen Regeln der EU-Vergabe-Richtlinie 2004/18 nicht nötig sind, um zu verhindern, dass bei der Auftragsvergabe inländische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt werden.

Prüfkriterien für das Oberlandesgericht

Was die Frage der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht betrifft, stellen die Luxemburger Richter Kriterien auf, anhand derer solche Verträge zu überprüfen sind: Ein Open-House-Verfahren unterliege, soweit ein grenzüberschreitendes Interesse gegeben ist, den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, das eine angemessene Bekanntmachung verlangt. Dazu stellt der ­EuGH allerdings fest: „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Zulassungsverfahren diesen Anforderungen genügt.“

DAK zufrieden

„Das Urteil ist richtungsweisend für alle gesetzlichen Krankenkassen und andere Auftraggeber der öffentlichen Hand“, erklärt Thomas Bodmer, Vorstandsmitglied der DAK-Gesundheit. Die Kassen könnten nun neben klassischen Bieterverfahren mit Zuschlägen für den günstigsten Anbieter auch selbst Konditionen vorgeben, die jeder Hersteller akzeptieren kann. Bei Arzneimitteln habe dies auch für die Versicherten Vorteile: Ihnen stünden bei eventuell auftretenden Unverträglichkeiten mehr Alternativen zur Verfügung. Zudem würden Lieferschwierigkeiten vermieden. |