Mand: Rx-Boni-Verbot wird Bestand haben

Es sei schon erstaunlich, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage, ob die deutschen Regelungen zum Arzneimittelpreisrecht mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar sind, überhaupt dem EuGH vorgelegt habe. Schließlich ist die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung eindeutig. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hatte klar gesagt: Auch eine niederländische Versandapotheke muss sich an die Arzneimittelpreisverordnung halten, wenn sie rezeptpflichtige Arzneimittel nach Deutschland versendet. Und daher darf sie ebenso wie deutsche Apotheken keine Boni bei Rezepteinlösung gewähren. Es handele sich schon tatbestandlich nicht um einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit. Die Regelung sei vielmehr eine unterschiedslos für in- und ausländische Apotheken geltende und damit zulässige Verkaufsmodalität.

Anders als der Gemeinsame Senat hat Mand zwar Zweifel, dass ausländische Apotheken durch das Boni-Verbot tatsächlich in gleicher Weise belastet werden wie deutsche. Immerhin könnten sie nicht vor Ort tätig werden. Ihnen bleibe nur der Versandhandel, wenn sie grenzüberschreitend andere Märkte erreichen wollen. Und im Internet spiele der Preiswettbewerb eine zentrale Rolle. Daher hält es Mand durchaus für möglich, dass die EuGH-Richter einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit annehmen.

Trotzdem geht Mand mit „sehr großer Sicherheit“ davon aus, dass die deutsche Regelung hält. Denn sie sei aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Dazu verweist er auf die neuere Rechtsprechung des EuGH, die den Mitgliedsstaaten zugesteht, das Niveau des Gesundheitsschutzes selbst festzulegen. Auch die Art und Weise, wie sie dieses sichern wollen, können sie eigenständig bestimmen. Damit belässt der EuGH ihnen auch einen Spielraum hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit ihrer Maßnahmen. Der Gerichtshof beschränke sich darauf, die Stimmigkeit und Konsistenz dieses Gefahrenmanagements zu prüfen, so Mand. „Wenn Regelung in sich stimmig und schlüssig ist und das gesetzgeberische Ziel erkennbar fördert, dann wird sie der EuGH nach den Erfahrungen der letzten Zeit aufrecht erhalten“, prognostiziert er.

Und an der Schlüssigkeit und Zweckdienlichkeit der festen Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat der Jurist keinen Zweifel. Ihr Ziel sei, die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Dafür verzichte Deutschland auf objektive Niederlassungsbeschränkungen, wie sie in vielen anderen Ländern üblich sind. 

Sicherheit in seiner Einschätzung gibt Mand auch seine Erfahrung aus der US-Universität Yale, wo man sich genauer angeschaut habe, wie der EuGH seine Entscheidungen trifft. Dies geschehe nicht nur rein juristisch, sondern auch unter politischen Gesichtspunkten. Die Statistik zeige, dass der EuGH praktisch nie Regelungen kippe, die in der Mehrheit der Mitgliedstaaten gelten – vor allem wenn darunter die großen sind. Gefährdet sind hingegen Regelungen, die nur vereinzelt vorkommen. Zum anderen sehe der EuGH auch von abschlägigen Entscheidungen ab, wenn Konflikte mit nationalen Gerichten zu befürchten sind. Denn sie müssen seine Entscheidungen letztlich akzeptieren und umsetzen. Kritisch wäre es daher, wenn sich der EuGH gegen den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes stellen würde.

Zu berücksichtigen sei nicht zuletzt, dass die meisten EU-Länder noch immer den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verbieten. Und dass dies mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar ist, hat der EuGH bereits entschieden. Würde er nun sagen, die festen deutschen Preise verstoßen gegen diese Grundfreiheit, so könnte der deutsche Gesetzgeber durchaus zum Rx-Versandverbot zurückkehren. Dann könnten die ausländischen Apotheken den deutschen Markt gar nicht mehr erreichen – und das ist sicher härter, als lediglich keine Boni gewähren zu dürfen.