Keine Ausnahme für Applikationsarzneimittel

Dabei hatte der Bundesgerichthof kein Problem mit der Frage, ob das Verhalten des beklagten Apothekers unzulässig war. Vielmehr heißt es im Urteil „Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht verneint werden“. Das Berufungsgericht habe mit Recht angenommen, dass der Apotheker bei der Lieferung der Arzneimittel auf Grundlage einer Absprache tätig geworden sei, die als Zuweisung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG zu verstehen ist.

Es liege auch keine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot vor. Eine solche sieht etwa § 11 Abs. 2 ApoG vor, wenn es um anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen geht. Im vorliegenden Fall bestehe aber keine nur annähernd vergleichbare Notwendigkeit, den Versorgungsweg zu verkürzen. Es gebe durchaus Möglichkeiten sicherzustellen, dass die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung eines Hepatitis-​C-Patienten benötigten Medikamente, zum vereinbarten Termin in der Arztpraxis vollständig und in richtiger Verabreichungsform zur Verfügung stehen – auch ohne den Patienten zu umgehen. Auch habe im vorliegenden Fall kein hinreichender medizinischer Grund vorgelegen, der die Zuweisung hätte rechtfertigen können.

Am Merkmal der Zuweisung könnte es zudem fehlen, wenn der Arzt dem Patienten vor der Anwendung eines Applikationsarzneimittels hierzu neutral verschiedene Auswahlmöglichkeiten an die Hand gibt. Das kann die Aushändigung des Rezepts an den Patienten sein oder die Beauftragung des Arztes, das Rezept in einer vom Patienten bestimmten Apotheke einzulösen – oder in einer vom Arzt selbst ausgewählten. Doch dass die behandelnden Ärzte den Patienten vorliegend eine solche Wahlmöglichkeit eröffnet hätten, habe das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Der Fall sei ferner nicht zu vergleichen mit dem Sachverhalt, der dem Bundesgerichthof bei seinem „Kooperationsapotheken“-Urteil vorlag. Hier war es um Rezeptzuweisungen im Rahmen des Krankenhaus-Entlassmanagements gegangen. In diesem Zusammenhang hatten die Karlsruher Richter erklärt, § 11 Abs. 1 ApoG müsse einschränkend ausgelegt werden, wenn Kliniken den Übergang in den nächste Versorgungsbereich planen und dabei auch die Arzneimittelversorgung koordinieren. Auf ein solches Enlassmanagement haben Versicherte schließlich Anspruch. Doch eine entsprechende oder auch nur vergleichbare Sach- und Interessenlage liege bei in der Praxis eines niedergelassenen Arztes zu verabreichenden Applikationsarzneimitteln grundsätzlich nicht vor.

Dass sich die Vorinstanz nun dennoch erneut mit dem Fall beschäftigen muss, liegt an eher formalen Gründen. Das Berufungsgericht hatte in seinem Urteilsspruch dem Kläger nämlich mehr zugesprochen als dieser beantragt hatte. Der klagende Apotheker hatte eigentlich beantragt, sein Kollege müsse es unterlassen, „rezeptpflichtige Arzneimittel unter Umgehung des Rechts des Patienten auf freie Apothekenwahl sowie unter direkter Entgegenname ärztlicher Rezepte an deren Aussteller abzugeben oder abgeben zu lassen“. Der Tenor des Gerichts ging allerdings insofern weiter, als in diesem die Wendung „unter Umgehung des Rechts des Patienten auf freie Apothekenwahl“ fehlt.

Ohnehin hält der Bundesgerichtshof dem Kläger vor, dass seine bisherigen Klageanträge nicht erfolgversprechend sind. Sie seien zu allgemein gehalten, obwohl sich der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nur auf ein ganz bestimmtes Verhalten im Zusammenhang mit der medikamentösen Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten berufen hat.

Und so wird sich das Oberlandesgericht Nürnberg erneut mit dem Fall befasse müssen. Der Bundesgerichtshof hat ihm deutlich skizziert, was es für seinen Unterlassungsausspruch zu beachten hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2015, Az.: I ZR 26/14