Ein Risiko bleibt immer

Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat bereits 2012 entschieden, dass sich auch die Europa Apotheek, DocMorris & Co. an die Arzneimittelpreisverordnung halten müssen. Boni bei Rezepteinlösung sind auch ihnen nicht erlaubt. Europarechtliche Einwände konnte der Gemeinsame Senat seinerzeit nicht erkennen. Dennoch muss jetzt der Europäische Gerichtshof (EuGH) entscheiden. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dafür den Weg bereitet. Im Ausgangsverfahren geht es um einen Streit zwischen der Wettbewerbszentrale und der Deutschen Parkinson Vereinigung – doch alles dreht sich um Rabatte von DocMorris. Die niederländische Versandapotheke treibt das Verfahren daher voran.

Der Freiburger Rechtsanwalt Dr. Morton Douglas von der Kanzlei Friedrich Graf von Westphalen & Partner erstritt seinerzeit die Entscheidung vor dem Gemeinsamen Senat – DAZ.online fragte ihn, wie er das jetzt in Luxemburg anhängige Verfahren beurteilt.

DAZ.online: Herr Douglas, glauben Sie, DocMorris kann in Luxemburg tatsächlich noch eine Entscheidung zu seinen Gunsten hoffen?

Morton Douglas: Verfahren vor dem EuGH sind zu einem gewissen Grad auch immer politische Verfahren. Der EuGH hat sich über lange Jahre als Triebfeder der Binnenmarktintegration gesehen und hat insoweit nicht davor zurückgeschreckt, in sehr weitem Maße Handelshemmnisse zwischen den Mitgliedstaaten, gleich welcher Art, zu beseitigen. In der Zwischenzeit hat sich der Gerichtshof zwar etwas zurückgenommen, jedoch erlebt man immer wieder Überraschungen, wann ein Verstoß gegen das europäische Recht angenommen wird und wann nicht. Vor diesem Hintergrund besteht immer ein Risiko, dass der EuGH anders entscheidet als erwartet.

DAZ.online: Bislang war der EuGH in seinen Apothekenurteilen doch recht klar: Der Spielraum der Mitgliedstaaten ist weit, wenn es um die Regelung ihres Gesundheitssystems geht. Und auch Sie haben vor dem Gemeinsamen Senat keinen Zweifel an der Europarechtskonformität gehabt.

Douglas: Betrachtet man die Rechtslage und die Entscheidungspraxis des EuGH, etwa zum Versandverbot für Rx oder dem Fremdbesitzverbot, so sollte auch das deutsche Arzneimittelpreisrecht europarechtskonform sein. Allerdings achtet der EuGH stets darauf, dass die nationalen Regeln stringent sind. Insoweit könnte etwa das Teilmengen-Urteil des BGH aus dem vergangenen Sommer, wonach das Arzneimittelpreisrecht nicht im Falle der Verblisterung von Arzneimitteln gilt, das Gericht veranlasst sehen zu fragen, ob denn die mit dem Arzneimittelpreisrecht verbundenen Ziele tatsächlich eine derartige Beschränkung rechtfertigen, wenn im Bereich des Verblisterns das Arzneimittelpreisrecht nicht gilt.

DAZ.online: Das Gericht hat den Verfahrensbeteiligten auf den Weg gegeben, sich zur mündlichen Verhandlung vor allem auf die zweite Vorlagefrage zu konzentrieren. Diese setzt voraus, dass ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit vorliegt – und fragt nach den Rechtfertigungsgründen. Ist dies ein Omen?

Douglas: Diese Verfügung des Gerichts hat mich überrascht. Es ist für mich schwer nachvollziehbar, wie man in einer Festpreisregelung, die für alle Marktteilnehmer in identischer Weise gilt, einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit erkennen möchte. Aus meiner Sicht liegt hier kein Konflikt vor. Die Frage der Rechtfertigung stellt sich nach meinem Verständnis nicht. Das Argument, das in einer Vielzahl von Verfahren bereits bemüht wurde, wonach die ausländischen Versandapotheken in stärkerem Maße durch die Preisregelung beeinträchtigt werden als ihre deutschen Mitbewerber, habe ich bis heute nicht nachvollziehen können. Und zumindest vor den deutschen Gerichten wurde das bisher zu Recht nicht thematisiert.

Insgesamt ist dies daher kein erfreuliches Zeichen, da die Frage nach der Rechtfertigung mit sehr viel mehr Unwägbarkeiten verbunden ist, als dies bei der doch recht klar strukturierten Frage, ob eine Maßnahme gleicher Wirkung vorliegt oder nicht, der Fall ist. Denn insoweit ist zu bedenken, dass das System der Preisbindung nicht isoliert existiert, sondern ein Baustein eines komplexen Systems in Deutschland ist. Der Gesetzgeber hat sich 2004 bewusst entschieden, die wirtschaftlichen Interessen der Apotheken von den Preisen der Arzneimittel abzukoppeln. Dies war ein richtiger und wichtiger Schritt. Es wird nun entscheidend darauf ankommen, ob der EuGH dieses Zusammenspiel und damit das Recht der Nationalstaaten zur Ausgestaltung ihrer Gesundheitssysteme anerkennt oder ob er die Regelung isoliert betrachtet, so wie etwa auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem äußerst schwach begründeten Vorlagebeschluss. Auf jeden Fall sorgt diese Verfügung für sehr viel Spannung. 

DAZ.online: Was spricht für eine Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes? Welche Argumente müssen die Befürworteter der deutschen Regelung noch deutlicher vortragen?

Douglas: Hierauf ist eine Antwort schwer. Die ABDA, die die Koordinierung des Verfahrens übernommen hat, war leider zu keiner Zusammenarbeit bereit. Daher ist vollkommen unbekannt, welche Strategie bei der Verteidigung des deutschen Arzneimittelpreisrechts gefahren wird. Diese Art der Intransparenz auch gegenüber den eigenen Mitgliedern ist befremdlich. Die Frage, ob die richtigen Argumente vorgetragen wurden oder ob andere Argumente hätten vorgetragen werden sollen, kann daher nicht beantwortet werden.

DAZ.online: Würde das Urteil im Sinne von DocMorris ausfallen – was käme dann auf die deutschen Apotheken zu?

Douglas: Zunächst ein heftiger Preiswettbewerb. Denn nicht nur die niederländischen Versandapotheken, sondern auch eine Vielzahl von deutschen Apotheken würden unmittelbar im Anschluss mit der Gewährung von Boni bei der Einlösung von Verschreibungen werben. Insoweit besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die Entscheidung, obgleich zunächst nur verbindlich für die ausländischen Anbieter, auch auf die Rechtslage für die deutschen Apotheken durchschlagen würde. Verlierer wären die kleineren und mittelgroßen Apotheken, die stark vom Rx-Umsatz abhängig sind.

Vor allem müsste man sich dann aber folgendem Problem widmen: Die deutschen Apotheken unterliegen ja auch erheblichen Beschränkungen der Möglichkeit von Rabatten beim Bezug von Rx, denen ausländische Apotheken nicht unterliegen. Die Rabattbeschränkung beim Bezug von Rx für deutsche Apotheken müsste dann zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sofort gekippt werden, wodurch sich das Urteil auch erheblich auf den Großhandel auswirken würde. Oder aber man muss sich doch noch einmal ernsthaft über ein Versandhandelsverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel unterhalten, was ja europarechtlich zulässig wäre.

DAZ.online: Würde der EuGH die deutschen Regelungen bestätigen – meinen Sie, DocMorris würde dies akzeptieren und in der Folge sogar die diversen Ordnungsgelder zahlen, die noch ausstehen?

Douglas: In diesem Fall gibt es für DocMorris keine weitere Instanz mehr. Dies dürfte aber keinen Einfluss auf die bisher fehlende Bereitschaft haben, Ordnungsgelder zu zahlen. Denn bisher hat DocMorris in diesem Zusammenhang einen beachtlichen Einfallsreichtum an den Tag gelegt, sich den Zahlungsverpflichtungen aus deutschen Urteilen zu entziehen. Sich nicht zwingend an Recht und Gesetz zu halten, ist wohl Teil der DocMorris-DNA. Und es darf bezweifelt werden, dass eine Entscheidung des EuGH einen Einfluss auf die DNA von DocMorris hat.