Gewerbemietrecht

Betriebspflicht auch für unrentable Apotheke

Berlin - 09.10.2019, 16:00 Uhr

Auch wenn die Kunden ausbleiben und die Apotheke sich als unentabel erweist, kommen Apotheker nicht einfach aus einem Gewerbemietvertrag heraus. (Foto: phat1978 / stock.adobe.com)

Ein Apotheker, der in einem denkmalgeschützten historischen Gebäude für zehn Jahre Räume zum Betrieb einer Apotheke gemietet und eine Betriebspflicht vereinbart hat, kann nicht einfach früher aus dem Mietvertrag ausscheiden, weil sich sein Geschäft als unrentabel erweist. Diese reichlich hart anmutende Entscheidung hat das Oberlandesgericht Koblenz jedenfalls in einem Eilverfahren gefällt.

Wer in einem Gewerberaummietvertrag für eine Apotheke eine Betriebspflicht vereinbart, sollte sich gewahr sein, welche Konsequenzen dies haben kann. Ein Apotheker aus Rheinland-Pfalz bekam diese nun zu spüren. Der Pharmazeut betreibt zwei Apotheken. Für eine der beiden schloss er 2012 einen schriftlichen Gewerbemietvertrag über eine Laufzeit von zehn Jahren ab. Ausdrücklich wurde darin der Betrieb einer Apotheke und eine „Betriebspflicht“ vereinbart. Eine Nutzung zu anderen Zwecken sollte nur mit Einwilligung des Vermieters möglich sein. Im September 2018 kündigte der Apotheker den Gewerbemietvertrag zum „nächstmöglichen Termin“ wegen „Geschäftsaufgabe“. Die Apotheke sei nicht mehr rentabel. Der Vermieter verwies darauf, dass das Mietverhältnis erst Ende März 2022 ende – und zudem auf die vereinbarte Betriebspflicht. Er beantragte in der Folge einstweiligen Rechtsschutz beim Landgericht Mainz. Dieses untersagte dem Apotheker daraufhin unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 100.000 Euro – ersatzweise Ordnungshaft –, den Apothekenbetrieb in den von ihm angemieteten Apothekenräumen zu schließen beziehungsweise einzustellen.

Der Apotheker setzte sich gegen die einstweilige Verfügung zu Wehr. Doch das Oberlandesgericht Koblenz bestätigte sie. Lediglich die Androhung von Sanktionen für den Fall der Zuwiderhandlung wurde abgeändert – das Ordnungsgeld darf demnach im Einzelfall nicht höher als 25.000 Euro liegen.

Die Argumente des OLG Koblenz

Eine Abrede, mit der sich ein Mieter zum Betrieb eines Gewerbes innerhalb der Mieträume verpflichtet, hält das Gericht im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich für zulässig. Bei einer Nichtnutzung bestehe nämlich für den Vermieter die Gefahr, dass das Mietobjekt in seinem Marktwert sinkt oder eine künftige Anschlussvermietung zum gleichen Gebrauchszweck nur noch erschwert möglich ist. Egal ob in einer AGB-Klausel oder individualvertraglich ausgehandelt – eine solche Klausel in einem Mietvertrag über eine Gewerbeimmobilie sei „üblich und nicht überraschend“.

Dass der Apotheker anbot, die Räume für Tätigkeiten seiner Versandapotheke zu nutzen, also ohne Präsenzbetrieb und ohne Publikumsverkehr, ist aus Sicht des Gerichts nicht ausreichend. Im Urteil heißt es: „Unter Betriebspflicht ist auf dem Gebiet der Gewerberaummiete die Verpflichtung des Mieters zu verstehen, die angemieteten Räume während festgelegter oder bestimmbarer Öffnungszeiten zu dem im Mietvertrag festgelegten Gebrauchszweck für das Publikum offen zu halten, persönlich oder mit Hilfe von Arbeitskräften zu betreiben und ein angemessenes Waren- und/oder Dienstleistungsangebot bereitzuhalten“. Nur Päckchen packen reicht dafür nicht.

Verlustrisiko trägt der Mieter

Weiter führt das Gericht aus, die vertragliche Pflicht, die Apotheke als Präsenzapotheke weiterzuführen, sei auch nicht deshalb entfallen, weil sich diese nicht mehr rentabel betreiben lasse. Selbst wenn nur noch Verluste erwirtschaftet würden, gebe es kein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Da sich der Mieter ausdrücklich einer Betriebspflicht unterworfen habe, falle es in seinen Risikobereich, ob sich die angemieteten Räume rentabel bewirtschaften ließen oder nicht. Zu diesem Verwendungsrisiko gehöre bei der gewerblichen Miete „die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können, und umgekehrt das Risiko, Verluste einzufahren“. Eine Vertragsanpassung könne der Apotheker ebenfalls nicht verlangen. Die Koblenzer Richter berufen sich bei ihrer Argumentation unter anderem auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewerbemiete aus dem Jahr 2000.

Anders könne man die Sache nur sehen, wenn die Parteien die im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung geändert und vereinbart haben, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters ganz oder zum Teil übernimmt. Der Vertrag müsse dann aber konkrete Anhaltspunkte für eine solche Risikoübernahme durch den Vermieter enthalten – vorliegend gebe es solche nicht.

Noch keine Zahlungsunfähigkeit

Unbeeindruckt ließen daher das Gericht Belege des Steuerberaters des Apothekers, wonach die Apotheke von April 2012 bis August 2018 ausschließlich Verluste in Höhe von insgesamt 163.766,12 Euro erwirtschaftet hat. Auch die geäußerte Befürchtung, nun könne sein ganzes Vermögen verfallen, half dem Pharmazeuten nicht weiter. Hier hätte er offenbar mehr erklären müssen. Im Urteil heißt es: „Der Verfügungsbeklagte hat jedenfalls nicht vorgetragen, dass er aktuell zahlungsunfähig ist und die Fortführung des Betriebes allenfalls durch Betrug gegenüber seinen Geschäftspartnern, nämlich durch Täuschung über seine nicht gegebene Zahlungsfähigkeit, bewirkt werden könnte“. Nur für diesen Fall habe das Oberlandesgericht Karlsruhe (Az.: 9 U 58/06) ein Freiwerden des Mieters von der Betriebspflicht angenommen.

Zuletzt führt das Gericht noch aus, dass es seitens des Vermieters nicht treuwidrig sei, wenn er keinen Pizzabäcker als Nachmieter akzeptiere. Denn die benachbarte Pizzeria hätte sich gerne vergrößert. Sie sei schon deshalb kein geeigneter Nachmieter, weil die Nutzungsänderung baurechtlich keine Chance habe. Es sei dem Vermieter aber auch nicht zumutbar, sich auf einen branchenfremden Nachmieter verweisen zu lassen.

Diese Verfügung muss der Apotheker nun zumindest bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache gegen sich gelten lassen.

Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 27. Juni 2019, Az.: 1 U 1471/18