Werbung für Versandhandel bleibt verboten

Versand von Arzneimitteln, die in Deutschland nicht zugelassen sind

In Deutschland nicht zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel dürfen grundsätzlich nicht in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden (§ 73 Abs. 1 AMG). Dieser Grundsatz gilt nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG ausnahmsweise nicht für Arzneimittel, die

Für Medikamente, die nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG unter den dort genannten Voraussetzungen einzeln importiert werden dürfen, gilt das in § 43 Abs. 1 AMG verankerte Versandhandelsverbot für apothekenpflichtige Arzneimittel nicht. Dies folgt aus der Nichterwähnung dieser Vorschrift in § 73 Abs. 4 AMG und dem Umstand, dass § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nicht die "Einbringung bei der Einreise" oder das "Einführen" eines Arzneimittels verlangt, sodass auch der Versand von Arzneimitteln von der Regelung erfasst wird. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts bestätigt die Entstehungsgeschichte der Vorschrift diese Auslegung (vgl. Kasten gegenüberliegende Seite).

Allerdings korrespondiert mit der Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG ein umfassendes Werbeverbot, das in § 8 Abs. 2 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) verankert ist. Danach ist jedwede Werbung für den Bezug bestimmter Arzneimittel im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG verboten. Mit dieser Vorschrift macht der Gesetzgeber deutlich, dass die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln nicht erwünscht ist und auf einzelne Ausnahmefälle beschränkt bleiben soll.

Wechselwirkung von Arzneimittel- und Heilmittelwerberecht

Vor diesem komplexen rechtlichen Hintergrund kam das Oberlandesgericht zu folgendem Schluss: Da im vorliegenden Fall ein deutscher Verbraucher Arzneimittel direkt und ohne Einschaltung eines Dritten von DocMorris bestellt, sind die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 Nr. 6a als solche erfüllt. Der Arzneimittelbezug bei DocMorris, so das Oberlandesgericht im Gegensatz zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Frankfurt, erfolge "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung". Schon der Wortlaut der Regelung deute darauf hin, dass mit "Vermittlung" die Tätigkeit eines Dritten gemeint sei, der den Vertragsschluss zwischen dem ausländischen Anbieter und dem inländischen Abnehmer über den Kauf des Arzneimittels erleichtere oder herbeiführe.

"Vermittler" im Sinne der Vorschrift ist danach (nur) ein Dritter, der Verbraucher und ausländischen Lieferanten "zusammenbringt", nicht jedoch die holländische Internet-Apotheke selbst. Diese Auslegung führt nach Auffassung des Frankfurter Oberlandesgerichts auch zu vernünftigen Ergebnissen: Denn zusammen mit dem umfassenden Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG sorge die Bestimmung dafür, dass der Einzelimport nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG ein seltener Ausnahmefall bleibe, weil ein inländischer Kaufinteressent mangels Werbung und gewerblicher Vermittler nicht erfahre, wo er ausländische Medikamente beziehen könne. Diese Wechselwirkung von § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG und § 8 Abs. 2 HWG müsse dazu führen, den Begriff der "Werbung" in diesem Zusammenhang weit auszulegen. Er erfasst danach "jeden an einen möglichen Abnehmer gerichteten Hinweis darauf, dass dieser bestimmte in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel aus dem Ausland beziehen kann". (1)

"Augenzwinkernde" Disclaimer sind unbeachtlich

Unter dieses umfassende Werbeverbot fällt auch das von DocMorris über das Internet verbreitete, in Deutschland zu empfangende Angebot, hier nicht zugelassene Arzneimittel auf Bestellung in die Bundesrepublik zu versenden. Dies gilt nach Auffassung der Frankfurter Richter zunächst ohne Weiteres für ein Internet-Angebot der von DocMorris vor Erlass des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils verwendeten Art, das aufgrund seiner Ausgestaltung (deutsche Sprache, deutsche Service-Nummer etc.) vorrangig auf inländische Abnehmer abzielte. Der Umfang des Werbeverbots in § 8 Abs. 2 HWG ist jedoch umfassender. Solange DocMorris nämlich tatsächlich deutsche Abnehmer auf entsprechende Bestellung hin mit Arzneimitteln beliefert, die im Ausland zugelassen sind (was ihnen, siehe oben, nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG an sich erlaubt ist), stellt sich jede Form des Angebots im Internet als Werbung für diese Einzeleinfuhr dar, wenn die Internet-Seite in Deutschland empfangen werden und der deutsche Nutzer ihr entnehmen kann, dass DocMorris auch zur Lieferung nach Deutschland bereit ist.

Selbst ein Hinweis, dass das Angebot nicht für den deutschen Markt gelte (so genannter "Disclaimer") reicht nur dann aus, wenn der Anbieter tatsächlich nicht nach Deutschland liefert. Solange jedoch DocMorris seine eigene Ankündigung nicht ernst nimmt und entsprechende Bestellungen aus Deutschland ausführt, stellt sich der Internet-Auftritt als verbotswidrige Werbemaßnahme (auch) für den deutschen Markt dar.

Werbeverbot ist europafest

Diese rechtliche Beurteilung entspricht, so das Oberlandesgericht, auch europäischem Recht. Wie der Europäische Gerichtshof bereits entschieden hat, ist das Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG mit Art. 28; 30 EG vereinbar. (2) Gerade das Ziel, den Ausnahmecharakter der Einfuhr von im Einfuhrstaat nicht zugelassenen Arzneimitteln zu wahren, ist zum Schutze der Gesundheit nach Art. 30 EG gerechtfertigt, da ansonsten das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Arzneimittelzulassung umgangen werden könnte. Diese Erwägungen haben nach Auffassung des Frankfurter Gerichts auch heute nach wie vor Geltung. Zwar ist seit der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die Harmonisierung des Arzneimittelrechts in Europa weiter vorangeschritten. Solange jedoch das System der nationalen Zulassungen weiter existiert, besteht auch das Bedürfnis für die in § 73 AMG; § 8 Abs. 2 HWG geregelte Behandlung der Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln unverändert fort. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der EU-Fernabsatzrichtlinie oder der E-Commerce-Richtlinie (siehe Kasten).

Versand von Arzneimitteln, die in Deutschland zugelassen sind

Soweit DocMorris seit einiger Zeit auch in Deutschland zugelassene Arzneimittel in seinem Angebot führt, weist das Gericht zunächst darauf hin, dass diese Arzneimittel in Deutschland nur zu den nach der Arzneimittelpreisverordnung zu ermittelnden Festpreisen abgegeben werden dürfen (§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG). Es sei deshalb nicht ersichtlich, wie die niederländische Internet-Apotheke - bei Beachtung der Festpreise - ihr erklärtes Ziel, das Preisgefälle in Europa zugunsten des deutschen Verbrauchers auszunutzen, allein mit dem Vertrieb von in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln erreichen könne, die sie zuvor bei deutschen Großhändlern eingekauft habe.

Unabhängig davon verstoßen aber auch Verkauf und Angebot dieser Medikamente durch DocMorris gegen deutsches Recht, da in Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG generell nicht im Wege des Versandhandels vertrieben werden dürfen. Die Werbung für einen solchen Versandhandel ist nach §8 Abs. 1 Satz 1 HWG verboten. Weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Regelung ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass damit nur der Versandhandel innerhalb Deutschlands, nicht aber auch der Versandhandel aus einem anderen Land nach Deutschland erfasst werden solle. Der Begriff des Versandhandels umfasst im Hinblick auf das gesetzgeberische Anliegen, eine persönliche Beratung des Endabnehmers sicherzustellen, jede Vertriebsform, bei der Arzneimittel auf dem Versandweg von der Apotheke zum Verkäufer gelangen. Dabei ist es, so das Gericht, unerheblich, wie der Transport des Arzneimittels organisiert oder abgewickelt wird; entscheidend ist allein, ob das Arzneimittel den Abnehmer - wie dies im Zusammenhang mit Bestellungen bei DocMorris der Fall ist - ohne den vom Gesetzgeber angestrebten persönlichen Kontakt mit dem Apotheker erreicht.

Ausführlich begründet das Oberlandesgericht schließlich, dass das Versandhandelsverbot für in Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG sowie das Werbeverbot hierfür gemäß § 8 Abs. 2 HWG mit europäischem Recht, d.h. dem EG-Vertrag, der Fernabsatzrichtlinie und der E-Commerce-Richtlinie, vereinbar sind. Insbesondere verstoße das Verbot des grenzüberschreitenden Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln nicht gegen Art. 28; 30 EG, da das Verbot zum Schutze der Gesundheit gerechtfertigt sei. Die Sicherstellung der persönlichen Information und Beratung beim Kauf eines Arzneimittels durch den Apotheker stelle ein wichtiges und wirksames Mittel dar, um der Gefahr eines Missbrauchs oder Fehlgebrauchs von Arzneimitteln entgegenzuwirken. Ohne Erfolg berief sich DocMorris in diesem Zusammenhang darauf, dass auch bei einer Internet-Apotheke telefonisch umfassend Rücksprache genommen werden könne. Das persönliche Beratungsgespräch in der Apotheke, so die Frankfurter Richter, könne dadurch nämlich nicht ersetzt werden (siehe Kasten gegenüberliegende Seite).

Nach Berlin jetzt Frankfurt: Weitere Niederlage für DocMorris

Mit der rechtskräftigen OLG-Entscheidung hat DocMorris eine weitere gerichtliche Niederlage erlitten, die um so schwerer wiegt, als sich die Frankfurter Richter - für ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren durchaus außergewöhnlich - sehr differenziert und subtil mit den rechtlichen Regelungen zum Versandhandel bei Arzneimitteln und Internet-Angeboten hierfür auseinandergesetzt haben. Im Ergebnis liegt das Frankfurter Urteil auf einer Linie mit der Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 29. Mai 2001 (vgl. AZ Nr. 23 vom 4.6.2001, S. 1). Auch die Berliner Richter hatten DocMorris den Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nach Deutschland untersagt. Die schriftliche Begründung der Berliner Richter liegt bislang nicht vor. Über die weiteren (Hauptsache-)Verfahren in Sachen DocMorris werden wir berichten.

[1]Oberlandesgericht Frankfurt/Main, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 1995, S. 292; Gröning, Kommentar zum Heilmittelwerberecht, §8 Rdnr. 33 [2]Urteil vom 10. April 1994 - Rechtssache C-320/93 - EuW 1995, S. 86, ergangen zu Art. 30; 36 EWGV

Kastentext: Aus den Urteilsgründen

"Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Vorschrift auch den Versand von Arzneimitteln nach Deutschland unter den bezeichneten Voraussetzungen erlaubt. Dies ergibt sich bereits aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes; denn §73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG verlangt - anders als die Regelungen in Nr. 6, 7 der Vorschrift - gerade nicht die ,Einbringung bei der Einreise' oder das ,Mitführen', sodass auch der Versand der Mittel von der Regelung erfasst sein muss. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. Mit den im 4. und 5. AMG-Änderungsgesetz vorgenommenen Änderungen des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG sollte jeweils der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung getragen werden, nämlich den Entscheidungen vom 7. März 1989 (Rechtssache 215/87 ,Fall Schumacher') und vom 8. April 1992 (Rechtssache C - 62/90). Jedenfalls in der zweiten Entscheidung ging es auch um den Postversand verschreibungspflichtiger Arzneimittel, sodass es dem Gesetzgeber gerade darum ging, diese Form der Verbringung mit der Neufassung von § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG ebenfalls zu erfassen."

Kastentext: Aus den Urteilsgründen

"Die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG steht dem Werbeverbot nach §8 Abs. 2 HWG schon deswegen nicht entgegen, weil diese Richtlinie Fragen der Werbung nicht regelt. Auch Artikel 3 Abs. 2 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Die Umsetzungsfrist für die Richtlinie läuft am 16. Januar 2002 ab, sodass derzeit allenfalls eine richtlinienkonforme Auslegung des inländischen Rechts in Betracht gezogen werden kann. Hierfür besteht jedoch deswegen kein Anlass, weil das sogenannte Herkunftslandprinzip des Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie - unabhängig davon, ob und auf welchem Weg es dieser Regelung überhaupt zu entnehmen ist - in untrennbarem Zusammenhang damit steht, dass alle Mitgliedstaaten innerhalb der Umsetzungsfrist ihrer Verpflichtung nach Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie nachkommen. Denn die dort vorgeschriebene Gewährleistung einer effektiven Aufsicht der Dienste der Informationsgesellschaft am Herkunftsort ist nach den Erwägungsgründen der Richtlinie die Voraussetzung für das Herkunftslandprinzip (vgl. Nr. 22).

Unter diesen Umständen kann kein Mitgliedstaat gehalten sein, das Herkunftslandprinzip vor Ablauf der Umsetzungsfrist anzuwen-den, wenn noch nicht feststeht, ob das Herkunftsland schon alle ihm zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich erscheinenden Maßnahmen ergriffen hat. Unter diesen Umständen stellt es auch keine von der Zielsetzung der Richtlinie wegführende Maßnahme dar, wenn die nationalen Gerichte bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist die in ihrem Land geltenden Gesetze weiterhin anwenden.

Im übrigen wäre nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall das Herkunftslandprinzip nach Artikel 3 Abs. 2 der E-Commerce-Richtlinie nicht anwendbar, da die Ausnahmeregelung des Artikel 3 Abs. 4 der Richtlinie eingreift. Danach können auch die Zivilgerichte (vgl. Art. 3 Abs. 4 b - ,unbeschadet etwaiger Gerichtsverfahren' - in Verbindung mit Erwägungsgrund 25) abweichend von Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie solche von einem anderen Mitgliedstaat ausgehende, den 'koordinierten Bereich' betreffende Werbemaßnahme verbieten, die den Schutz der öffentlichen Gesundheit beeinträchtigen, soweit das Verbot im Sinne von Artikel 3 Abs. 4a der Richtlinie angemessen ist. Diese Voraussetzungen sind hier letztlich aus denselben Gründen erfüllt, aus denen das Werbeverbot des §8 Abs. 2 HWG mit Artikel 28, 30 EG vereinbar ist."

Kastentext: Aus den Urteilsgründen

"Ohne Erfolg berufen sich die Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf, auch bei ihnen könne sich der Käufer über das Internet oder auch telefonisch umfassend über alle mit dem Kauf von Arzneimitteln zusammenhängenden Fragen beraten lassen. Zwar lassen sich durch solche Beratungsangebote die mit dem Versandhandel verbundenen Gefahren eines Missbrauchs oder Fehlgebrauchs von Arzneimitteln durchaus verringern. Das persönliche Verkaufs- und Beratungsgespräch in der Apotheke können sie jedoch nicht ersetzen. Der entscheidende Unterschied liegt insoweit darin, dass die Beratung über Internet oder auf telefonischem Wege grundsätzlich nur erfolgt, wenn der Käufer dies wünscht. Demgegenüber kann der Apotheker beim Verkauf in der Apotheke den Käufer von sich aus auf die Besonderheiten des gegroß der Beratungsbedarf im konkreten Fall einzuschätzen ist. Der Senat verkennt nicht, dass auch dann eine umfassende Beratung im erforderlichen Maß nicht stets gewährleistet ist. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass Arzneimittel nicht immer vom Patienten selbst gekauft werden. Gleichwohl kann der Missbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln auf diesem Wege wesentlich effektiver begegnet werden als mit den begleitenden Beratungsangeboten, die die Antragsgegner bei ihrem Versandhandel unterbreiten."