Außerhalb des Notdienstes: Auch Fußgängerschalter sind verboten

Mit seiner Klage hatte sich ein Apothekenleiter, der seine Apotheke in einem Einkaufscenter betreibt, gegen das Verbot des zuständigen Regierungspräsidiums gewehrt, über einen Schalter an der Außenwand der Apotheke Arzneimittel an Kunden abzugeben.

Zur Begründung trug er u. a. vor, dass es sich dabei um einen "Fußgängerschalter" handle, bei dem die Abgabe in den Apothekenbetriebsräumen erfolge: der Abgebende befinde sich nämlich vollständig, der Empfänger zumindest mit seinen Armen und Händen in den Betriebsräumen.

Dem Risiko eines Arzneimittelmehr- und -fehlgebrauchs werde dadurch entgegengewirkt, dass sich der Kunde zur Apotheke begeben müsse und dort das Arzneimittel unter Kontrolle des pharmazeutischen Personals erhalte. Der Schalter sei nicht mit einem – von der Rechtsprechung und Kommentarliteratur als unzulässig angesehenen [1] – Autoschalter vergleichbar, da eine Mitnahme von Arzneimitteln "im Vorbeifahren" ausgeschlossen sei.

Apotheke als abgeschlossener Komplex

Dieser Auffassung vermochten sich die Sigmaringer Richter jedoch nicht anzuschließen. Die Apothekenbetriebsordnung sei nämlich von dem Gedanken geprägt, dass die Apotheken vorrangig der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln dienen sollten; der Erwerb von Arzneimitteln als Waren besonderer Art sei häufig mit Risiken behaftet, sodass ein erhöhter Beratungsbedarf bestehe.

Diese Zielsetzung, so das Gericht, kommt einerseits in den Vorschriften über die bauliche Gestaltung von Apotheken zum Ausdruck. So müssen nach § 4 Abs. 5 ApBetrO die Apothekenbetriebsräume nicht nur von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen, sondern auch von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Schon diese Regelung lasse klar erkennen, dass die Apothekenbetriebsordnung die Apotheke als einen nach außen abgeschlossenen Komplex ansehe, innerhalb dessen die Apothekengeschäfte abzuwickeln seien.

Die Zielsetzung finde andererseits ihren Ausdruck in der besonderen Beratungspflicht nach § 20 ApBetrO. In diesem Rahmen verwirkliche § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO das Bild vom "Apotheker in seiner Apotheke", der in seinen Betriebsräumen den Kunden zur Verfügung steht. [2]

Arzneimittel "im Vorbeigehen"

Mit diesen Intentionen des Verordnungsgebers ist die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über einen Außenschalter während der Öffnungszeiten der Apotheke nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu vereinbaren, da bei dieser Art der Abgabe für den Kunden die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" verloren gehe. Die Bereitschaft, eine Beratung in Anspruch zu nehmen, werde dadurch beeinträchtigt. Arzneimittel würden zu Waren, die zwar nicht "im Vorbeifahren", aber doch "im Vorbeigehen" erhältlich seien (siehe Kasten).

Auch die unbestritten zulässige Einrichtung eines Notdienstschalters in der Außenwand einer Apotheke rechtfertige nicht, für den allgemeinen Arzneimittelverkauf während der Öffnungszeiten der Apotheke § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkend auszulegen. Die heute allgemein übliche Form der Einrichtung des Notdienstschalters habe sich aus zwingenden Notwendigkeiten ergeben. Die Gefahr eines Überfalls auf den notdiensttuenden Apotheker sei nämlich beträchtlich und könne auf andere Weise kaum sinnvoll eingedämmt werden.

Die Gefahren für Leib und Leben des Apothekers, für sein Vermögen und für die von ihm bereitgehaltenen Arzneimittel rechtfertigten die Einschränkung der dem Apotheker obliegenden Beratung durch den Notdienstschalter. Insofern handle es sich inzwischen um Gewohnheitsrecht, das für diesen engen Bereich die Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 einschränke (siehe Kasten).

Zulässiger Eingriff in Berufsfreiheit

Schließlich gebietet nach Auffassung des Verwaltungsgerichts auch die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Klägers keine einschränkende Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nämlich dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dient anerkannten Gemeinwohlbelangen, konkret: der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln und der Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch.

Der Eingriff ist auch nicht unverhältnismäßig. Er beschränkt sich auf das notwendige Maß, da das Verbot nur apothekenpflichtige Arzneimittel, die regelmäßig mit einem erhöhten Risiko behaftet sind, betreffen soll. [3]

Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen überwiegt somit das öffentliche Interesse an der Gesundheit der Bevölkerung die Interessen des Klägers an der Kundenfreundlichkeit und Wirtschaftlichkeit. Die Klage des Apothekenleiters wurde deshalb vom Verwaltungsgericht abgewiesen. Allerdings haben die Sigmaringer Richter wegen "grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache" die Berufung gegen ihr Urteil zugelassen. Deshalb ist damit zu rechnen, dass der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in der Angelegenheit das letzte rechtliche Wort haben wird. .

Kasten: Urteil im Wortlaut bei DAZonline

Das hier zusammengefasste Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen können Sie neben anderen apothekenrechtlichen und arzneimittelrechtlichen Entscheidungen im Wortlaut abrufen bei DAZonline unter http://www.deutscher-apotheker-verlag.de/DAZ, Rubrik Rechtsprechung, Benutzername: apotheke Kennwort: daz

Kasten Aus den Urteilsgründen

"Die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über einen Schalter außerhalb des Notdienstes ist (mit dem Grundgedanken der Apothekenbetriebsordnung) nicht vereinbar. Die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" ist bei dieser Art der Abgabe für den Kunden nicht erkennbar. Die Bereitschaft, eine Beratung in Anspruch zu nehmen, wird dadurch beeinträchtigt. Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Klägers, dass die Zeitersparnis und Bequemlichkeit, die der Schalter biete, diese Bereitschaft sogar fördere.

Vielmehr steht das Interesse an einer schnellen Abwicklung im Vordergrund und mögliche Risiken der Arzneimittel geraten aus dem Blick. Arzneimittel werden zu einer Ware, die ohne Weiteres zwar nicht "im Vorbeifahren", aber doch "im Vorbeigehen" erhältlich ist. Die Unterschiede zu gewöhnlichen Konsumartikeln sind für den Kunden nicht in gleichem Maße ersichtlich, wie wenn er sich in die Apotheke hineinbegeben muss. Es besteht die Gefahr, dass auf Grund der leichten Erhältlichkeit der Kunde erst gar nicht auf den Gedanken kommt, es könnten mit dem Arzneimittel Risiken verbunden und eine Beratung erforderlich sein.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass (...) vorliegend die Beratung nicht durch die Platzierung des Kunden in seinem Auto körperlich erschwert ist. Auch ist der Schalter größer als die üblichen Notdienstklappen und lässt daher eine Beratung eher zu. Jedoch sind auch hier Störfaktoren, wie z. B. Witterungseinflüsse und vorbeifahrende Autos gegeben, die einer Beratung hinderlich und die innerhalb der Apotheke nicht vorhanden sind."

Kasten Aus den Urteilsgründen

"Die unbestritten zulässige Einrichtung eines Notdienstschalters in der Außenwand einer Apotheke rechtfertigt nicht, für den allgemeinen Arzneimittelverkauf während der Öffnungszeiten der Apotheke § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkend auszulegen. Die heute allgemein übliche Form der Einrichtung des Notdienstschalters hat sich aus zwingenden Notwendigkeiten ergeben. Die Gefahr eines Überfalls auf den notdiensttuenden Apotheker ist unzweifelhaft beträchtlich und kann auf andere Weise kaum sinnvoll eingedämmt werden.

Es entspricht allgemeiner Rechtsüberzeugung, dass die Gefahren für Leib und Leben des Apothekers, für sein Vermögen und für die von ihm bereitgehaltenen Arzneimittel die Einschränkung der dem Apotheker obliegenden Beratung durch den Notdienstschalter rechtfertigen. Insoweit handelt es sich inzwischen um Gewohnheitsrecht, das für diesen engen Bereich die Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkt. Die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über den Schalter außerhalb der Notdienstzeiten dient nicht in vergleichbarer Weise dem Schutz eines höheren Rechtsguts.

Die Bequemlichkeit des Kunden und die wirtschaftlichen Interessen des Klägers sind keine Belange, die ebenso schwer wiegen wie Gesundheit und Leben des Apothekers und die sich gegenüber dem Interesse an der Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch durchsetzen könnten. Sie rechtfertigen daher nicht eine Einschränkung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO."

Literatur

[1] BVerwG, Urt. v. 22.1.1998, DAZ 1998, S. 1283; PZ 1998, S. 1254; NJW 1999, S. 881; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Kommentar, Stand: Juli 2000, § 17 Rdnr. 6 mit weiteren Nachweisen [2] BVerwG, Urt. v. 22.1.1998, a. a. O. [3] Vgl. unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit apothekenfremden Vertreibern hierzu die Auslegung des Versendungsverbots in § 17 Abs. 2 Satz 1 bei Cyran/Rotta, a. a. O., § 17 Rdnr. 96