Abschied von der Präsenzapotheke

Radikale Umwälzungen des Apothekenrechts

Würde der GMG-Arbeitsentwurf (GMG-AE) Gesetz, sähen sich die Apotheken den radikalsten Umwälzungen in der Geschichte des Apothekenrechts in Deutschland gegenüber. Da Strukturen kein Selbstzweck sind, wäre dies als solches nicht kritikwürdig.

Kritikwürdig ist es allerdings, dass die Regelungen des Entwurfes zu Ende gedacht das Gegenteil ihres Zieles erreichten. Sie beseitigten die meisten Präsenzapotheken zugunsten einiger weniger Versandapotheken. Da in Deutschland – anders als in einer Vielzahl anderer Länder – eine Niederlassungsregulierung aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht stattfindet, bedeutete dies das Ende der flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln.

Ganz ähnlich schössen die Bestimmungen, die Apothekern den Betrieb einer "Kleinkette" ermöglichen sollen, in ihren Wirkungen weit über das hinaus, was auf dem Papier steht. Sie führten aus verfassungsrechtlichen Gründen zum völligen Wegfall des Fremd- und Mehrbesitzverbotes und damit zur Großkette mit nur noch angestellten Apothekern.

Dies bedeutete die Aufgabe des Grundsatzes der höchstmöglichen Verantwortung und Sorgfalt bei der Arzneimittelabgabe und den Paradigmenwechsel von der Freiberuflichkeit zur Kommerzialisierung der Arzneimittelabgabe und des Apothekerberufs.

Sowohl im Hinblick auf die standardsenkenden Wirkungen dieser Maßnahmen als auch im Hinblick auf den durch sie entstehenden, widersprüchlichen Regulierungsstatus halten die im GMG-AE vorgesehenen Neuregelungen der Arzneimittelpreisbildung und des Apothekenbesitzes einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Verfassungswidrigkeit der Änderung der AMPreisV

Gegen die Verfassungsmäßigkeit der Änderungen der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) bestehen sowohl unter dem Aspekt der damit verbundenen Aufgabe einer flächendeckenden Versorgung als auch unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mangels Ausschöpfung milderer Mittel Bedenken.

Abschaffung der flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln

In den meisten EU-Mitgliedstaaten ist durch Konzessionssysteme die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch Apotheken gewährleistet[2]. Demgegenüber besteht in Deutschland im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für Apotheken keine Niederlassungsregulierung.

Etwaige Existenzgefährdungen der Apotheken namentlich auf dem Land, aus denen sich eine Gefährdung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und damit der Volksgesundheit ergäbe, werden, wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert, durch weniger tiefgreifende Regelungen zur Berufsausübung, insbesondere den Grundsatz der einheitlichen Arzneimittelabgabepreise gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG in Verbindung mit den Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 14. 11. 1980, verhindert[3].

Diese mittelbare Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung wird durch den GMG-AE aufgegeben, ohne dass die flächendeckende Versorgung anderweitig sichergestellt würde. Im Gegenteil. Der Entwurf propagiert und fördert als künftigen "Standard" die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes, indem er die Versandapotheke gegenüber der Präsenzapotheke gezielt privilegiert.

Dazu werden zum einen die Voraussetzungen für einen unbeschränkten Versand von Arzneimitteln durch Apotheken im Inland[4] und aus dem Ausland[5] geschaffen. Zum anderen werden Arzneimittel, die im Wege des Versandes abgegeben werden, von der Geltung der AMPreisV befreit. Dazu sieht Art. 18 Nr. 4 GMG-AE die Einfügung eines § 3a in die AMPreisV vor.

Nach dessen Abs. 2 soll u. a. die Möglichkeit eröffnet werden, von der Festspannenregelung des § 3 AMPreisV "durch Vereinbarung für den Versand von Arzneimitteln und für die Abgabe von Arzneimitteln in vertraglich vereinbarten Versorgungsformen" abzuweichen.

Unter "Vereinbarung" sind dabei nicht etwa Kollektivvereinbarungen, sondern Verträge mit einzelnen Apotheken zu verstehen, wie sie künftig nach § 129 Abs. 5a SGB V i.d.F.d. Art. 1 GMG-AE national[6] und nach §§ 13 Abs. 4 bis 6, 140d SGB V i.d.F.d. Art. 1 GMG-AE EU-weit möglich sein sollen.

Entsprechend dem erklärten Ziel des Entwurfs, künftig auch Einzelverträge zuzulassen[7], könnte so jede inländische oder im EU-Ausland ansässige Apotheke die Preise für die von ihr im Wege des Versandes abgegebenen Arzneimittel auf der Grundlage eines entsprechenden Einzelvertrages unabhängig von der AMPreisV im Einvernehmen mit der Krankenkasse bestimmen.

Könnten die Preise für im Wege des Versandes abgegebene Arzneimittel generell durch Einzelverträge frei bestimmt werden, führte dies zu einem uneinholbaren Wettbewerbsvorteil von Versandapotheken gegenüber Präsenzapotheken. Der gesetzlich angeordnete Preisnachteil der Präsenzapotheken würde in der Praxis selbstverständlich dazu führen, dass Arzneimittel soweit als möglich im Wege des Versandes abgegeben werden.

Das Gros der Arzneimittel käme demzufolge künftig aus Versandapotheken, die von der grünen Wiese oder gar aus dem EU-Ausland versenden, wo deren auf Deutschland bezogene Tätigkeit weder effektiv behördlich überwacht noch eine etwaige Haftung wegen fehlerhafter Arzneimittelabgabe von den Verbrauchern effizient im Klagewege verfolgt werden könnte. Die Versandapotheke würde zur Standardapotheke.

An die Stelle des sofortigen Erhalts der Arzneimittel aus der Apotheke vor Ort tritt gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 3 a) ApBetrO i.d.F.d. Art. 14 Nr. 5 GMG-AE als neuer "Servicestandard" die Belieferung des Patienten "innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung, sofern [der Versender] das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung hat".

Berücksichtigt man, dass das Rezept selbst schon durchschnittlich zwei Tage benötigen wird, um auf dem Postweg überhaupt zur Versandapotheke zu gelangen, bedeutet dies, dass die Arzneimittel für den Patienten regelmäßig frühestens vier Tage nach dem Arztbesuch verfügbar sind.

Dabei gilt dies auch nur dann, wenn das Rezept nicht auf dem Postweg verloren gegangen ist und deshalb kein erneuter Arztbesuch notwendig wird, die Versandapotheke das Arzneimittel zur Verfügung hat und der Patient bei der ersten Lieferung angetroffen wird, also keine Zweitzustellung erforderlich ist.

Trotz des schlechteren Lieferservice der Versandapotheke würde die Präsenzapotheke im Hinblick auf den für sie gesetzlich zwingend angeordneten Preisnachteil sehr rasch von der Bildfläche verschwinden.

Die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch Präsenzapotheken gehörte damit innerhalb absehbarer Zeit der Vergangenheit an. All dies wäre ausschließlich Folge der – völlig unnötigen – Befreiung von im Wege des Versandes abgegebenen Arzneimitteln von der Geltung der Arzneimittelpreisverordnung.

In diesem Zusammenhang ist ein weit verbreitetes Missverständnis auszuräumen, nach dem die Arzneimittelpreisverordnung, die Verpflichtung zur Beachtung der Zuzahlungsregelungen der §§ 31 Abs. 3, 43b SGB V etc. für ausländische Apotheken, die nach Deutschland versenden, nicht gelten sollen. Diese Auffassung ist rechtlich falsch. Der Grundsatz der einheitlichen Abgabepreise gemäß

§ 78 Abs. 2 AMG und die diesen Grundsatz ausführende AMPreisV gehören ebenso wie die sozialversicherungsrechtlichen Zuzahlungsregelungen zu den zwingenden Normen des deutschen öffentlichen Rechts. Sie dienen der Senkung des Arzneimittelpreisniveaus, als Grundlage für den Kontrahierungszwang der Apotheken gemäß § 17 Abs. 4 ApBetrO bei Vorlage ärztlicher Verschreibungen und als Grundlage für das an Ärzte gerichtete Gebot der wirtschaftlichen Verordnungsweise. Sie dienen darüber hinaus vor allem auch der Sicherung der Existenz der an der Arzneimitteldistribution Beteiligten, um die ordnungsgemäße, flächendeckende Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten[8].

Im Hinblick auf ihren zwingenden, öffentlich-rechtlichen Charakter und ihre gesundheitspolitische Bedeutung gelten diese Bestimmungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Öffentlichen Rechts und dem hier insbesondere geltenden Auswirkungsprinzip unzweifelhaft auch für aus dem Ausland tätige Unternehmen, soweit sich deren Tätigkeit – wie dies beim Versand von Arzneimitteln nach Deutschland der Fall ist – auf den Geltungsbereich dieser Bestimmungen auswirkt[9].

Diese Auffassung wird bestätigt durch § 4 Abs. 5 Nr. 3 Teledienstegesetz[10], nach dem das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechtes, soweit dieses der öffentlichen Gesundheit dient, unterliegt. Zu den der öffentlichen Gesundheit dienenden Bestimmungen gehören auch die AMPreisV und die sozialversicherungsrechtliche Zuzahlungspflicht.

Auch aus dem Recht der Europäischen Gemeinschaft ergibt sich nichts anderes. Nach Art. 152 Abs. 5 Satz 1 EG bleibt bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang gewahrt.

Der EuGH hat deshalb in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass die Regelung der Systeme der sozialen Sicherheit und die Regelung des gesundheitlichen Versorgungssystems selbst in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen und Beschränkungen des freien Warenverkehrs oder des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen[11]. Er hat insbesondere anerkannt, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten wollen. Deshalb fällt u. a. die Regelung der geographischen Verteilung der Apotheken weiterhin unter die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten[12].

Demzufolge respektiert auch das sekundäre Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Fernabsatz-Richtlinie[13] und die E-Commerce-Richtlinie[14] die im Vertrag angelegte Zuständigkeit der Mitgliedstaaten nicht nur für die Systeme der sozialen Sicherung, sondern auch für die Versorgungssysteme im Bereich des Gesundheitswesens als solche. Auch diese Richtlinien bestätigen, dass für den Einzelhandel mit Arzneimitteln selbst im Bereich der Gemeinschaft nach wie vor das Bestimmungslandprinzip gilt[15].

Darüber hinaus betreffen nach ständiger Rechtsprechung des EuGH mitgliedstaatliche Regelungen zu Preisen nur Verkaufsmodalitäten. Verkaufsmodalitäten sind nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch von vornherein nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren[16].

Deshalb verstößt nicht einmal die Buchpreisbindung gegen Gemeinschaftsrecht[17]. Erst recht gilt dies sonach für die Arzneimittelpreisbindung.

Nach alledem gilt die AMPreisV ebenso wie die Zuzahlungserhebungspflicht auch für Verkäufe von Arzneimitteln aus dem EU-Ausland und aus dem sonstigen Ausland in die Bundesrepublik hinein[18]. Es fehlt somit an jeglicher Not, die Abgabe von Arzneimitteln im Wege des Versandes künstlich aus dem Geltungsbereich der AMPreisV herauszunehmen.

Es ist ferner offenkundig, dass es sich bei dem vom Gesetzgeber und nicht etwa von Standesorganisationen geschaffenen Strukturprinzip des einheitlichen Abgabepreises nicht um eine "Verkrustung", sondern um einen wohlüberlegten und bewährten Grundpfeiler für die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und insbesondere das einzig vorhandene Mittel zur Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung handelt.

Wer diesen beseitigt, verringert die Versorgungsqualität drastisch. Er erhebt die Versorgung im Wege des Versandes zum Standard und gibt die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln durch Präsenzapotheken auf. Der "Standard" Belieferung frühestens vier Tage nach dem Arztbesuch steht jedoch in offenkundigem Widerspruch zu den medizinischen Notwendigkeiten. Der GMG-AE führt damit zu Verhältnissen, die den Erfordernissen der Volksgesundheit nicht gerecht werden, sondern sie gefährden und eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung nicht mehr ermöglichen.

Die Abschaffung des einheitlichen Arzneimittelabgabepreises und die Privilegierung der Versandapotheken verletzte somit die staatliche Einstandspflicht für ein leistungsfähiges System der sozialen Sicherung als Ausfluss der durch Art. 2 Abs. 2 GG (Grundgesetz, Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit) angeordneten Schutzpflicht des Staates[19].

Sie verletzte ferner im Hinblick auf die Beitragsleistungen der Versicherten deren Anspruch aus Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie) auf Erhalt eines Versorgungssystems, das vermeidbare Gesundheitsgefährdungen ausschließt[20].

Darüber hinaus verletzte die Privilegierung der Versandapotheken und die Ungleichbehandlung der Präsenzapotheken mangels hinreichender Rechtfertigung die Inhaber von Präsenzapotheken in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 (Gleichbehandlungsgebot)[21].

Aushöhlung der AMPreisV

Im Falle einer Realisierung der im GMG-AE vorgesehenen, weitgehenden Aushöhlung der Arzneimittelpreisverordnung sowohl im Bereich der (nur) apothekenpflichtigen Arzneimittel als auch im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel wäre darüber hinaus die Frage der Verfassungsmäßigkeit der AMPreisV insgesamt neu zu überprüfen.

Im Rahmen der vorgesehenen "Liberalisierung" ist geplant, nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 4a AMPreisV i.d.F.d. Art. 18 Nr. 1 GMG-AE generell von der Geltung der Arzneimittelpreisverordnung freizustellen. Darüber hinaus würde in der Praxis im Hinblick auf § 3a Abs. 2 AMPreisV i.d.F.d. Art.18 Nr. 4 GMG-AE auch die Nichtgeltung der AMPreisV für verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Regel[22].

Die Geltung der AMPreisV würde damit zur seltenen Ausnahme. Der einheitliche Arzneimittelabgabepreis wäre de facto abgeschafft. Die AMPreisV könnte demzufolge auch keinerlei Lenkungs-, Steuerungs- oder Ordnungsfunktion mehr erfüllen. Sie wäre insbesondere nicht mehr in der Lage, die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Damit fehlte es an jeglicher Rechtfertigung für den mit der AMPreisV noch verbundenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Apotheker. Der verbleibende "Torso" der AMPreisV verletzte somit das Grundrecht der betroffenen Apotheker aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Kürzung der Preisspannen

In Art. 18 Nr. 3 GMG-AE sind darüber hinaus noch Einschnitte bei den Apothekenspannen gemäß § 3 AMPreisV vorgesehen. Sie sollen an die Stelle der durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. 12. 2002 (BSSichG) erhöhten und/oder neu eingeführten Apotheken- und Großhandels-Rabatte zugunsten der gesetzlichen Krankenversicherung treten[23]. Sie stellen damit eine Maßnahme zur Sanierung der gesetzlichen Krankenversicherung dar.

Die Senkung der Spannen zur Sanierung der gesetzlichen Krankenversicherung ist unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs milderer Mittel ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Wie unter anderem der Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen in seinem Gutachten 2003 festgestellt hat, bestehen bei der gesetzlichen Krankenversicherung Einsparungsmöglichkeiten von über 30 Mrd. Euro allein durch die Beseitigung der so genannten sozialpolitischen "Verschiebebahnhöfe" und versicherungsfremden Leistungen[24], die zweckwidrige Verwendungen von Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung darstellen.

Die zweckwidrige Verwendung von Versichertenbeiträgen ist schon per se verfassungswidrig. Sie verletzt u. a. den Anspruch der Versicherten aus Art.14 GG, die zweckwidrige Verwendung der Versichertengelder zu unterlassen[25]. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Verbot unverhältnismäßiger Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Apotheker die verfassungsrechtliche Notwendigkeit für den Gesetzgeber, vorrangig die sich aus der zweckwidrigen Verwendung der Versichertengelder ergebenden finanziellen Belastungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu beseitigen.

Da die Beseitigung dieser Belastungen zu einer viel weitergehenden Entlastung der gesetzlichen Krankenversicherung führte, als sie durch die Kürzung der Apothekenspannen erreicht werden können, wäre dies sowohl das geeignetere als auch das mildere Mittel.

Ohne die vorrangige Beseitigung von sozialpolitischen Verschiebebahnhöfen und versicherungsfremden Leistungen verstößt die Senkung der Apothekenspannen damit ebenfalls gegen die Grundrechte der Apotheker aus Art. 12 Abs. 1 GG[26].

Verfassungswidrigkeit der "Kleinketten"-RegelungDie bisherige, verfassungsgerichtlich bestätigte Regelung

Wie in den meisten anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist der Apothekenbesitz auch in Deutschland reguliert. Der deutsche Gesetzgeber hat sich ebenso wie die Gesetzgeber der weit überwiegenden Zahl der anderen Mitgliedstaaten der EU[27] entschieden, mit dem Regulierungs- und Systemprinzip Fremd- und Mehrbesitzverbot für ein Höchstmaß an Verantwortlichkeit und Bindung auf Seiten der Apotheke und ein Höchstmaß an Sicherheit der Patienten im Bereich der Arzneimittelabgabe zu sorgen.

Das Fremd- und Mehrbesitzverbot besagt, dass Inhaber einer Apotheke nur ein Apotheker sein kann (Fremdbesitzverbot) und ein Apotheker jeweils nur eine Apotheke innehaben darf (Mehrbesitzverbot)[28].

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Fremd- und Mehrbesitzverbot verfassungsgemäß. In einer Entscheidung vom 13. 02. 1964 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass die Verantwortlichkeit des selbstständigen Apothekers wegen seiner öffentlichen Aufgaben gegenüber dem Käufer, der selbst mangels Fachkunde die Güte und Richtigkeit der abgegebenen Medikamente nicht prüfen kann, erheblich gesteigert ist.

Den Apotheker trifft die öffentlich-rechtliche Verantwortung dafür, dass die abgegebenen Waren der ärztlichen Verordnung entsprechen. Zugleich hat er zur Gegenkontrolle des Arztes die Einhaltung der Vorschriften über die Maximaldosis zu überwachen. Das Betäubungsmittelrecht weist ihm eine wichtige Mitwirkung bei der Kontrolle des Verbrauchs von Betäubungsmitteln zu. Schließlich hat er im Rahmen des Möglichen durch geeignete Beratung des Kunden dem Arzneimittelmissbrauch entgegenzuwirken.

Die Erfüllung dieser für die Volksgesundheit wichtigen öffentlichen Aufgaben halte der Gesetzgeber am besten dann für gewährleistet, wenn die allseitige Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand liegt, wenn also dem ausgebildeten Apotheker, der für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben einzustehen hat, auch das Eigentum an der Apotheke zusteht.

Der Gesetzgeber wolle es vermeiden, dass die Erfüllung der mit dem Betrieb einer Apotheke verbundenen öffentlichen Aufgaben und das privatrechtliche Eigentum und der Besitz an dem Apothekenbetrieb auseinanderfallen. Danach sei das Leitbild des Gesetzgebers der "Apotheker in seiner Apotheke"[29].

Dieses Leitbild trägt der Wertordnung des Grundgesetzes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch mehr Rechnung als andere mögliche Gestaltungen. Die Erwägung, die Arzneimittelversorgung in die Hand eines freien, selbstständigen Apothekers zu legen, wird dem Grundgedanken der Berufsfreiheit und der Freiheit des Einzelnen zu seiner wirtschaftlichen Entfaltung in besonderem Maße gerecht.

Sie entspricht ferner dem allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung des Mittelstandes. Bei einer auch nur grundsätzlichen Zulassung des Mehrbetriebs ist die Gefahr einer allmählich sich bildenden Konzentration im Apothekenwesen nicht auszuschließen. Hierdurch würde der freiberufliche Charakter des Apothekerstandes gefährdet. Der selbstständige Apotheker würde mehr und mehr zurückgedrängt und die Schicht der angestellten Apotheker wachsen.[30]

Diese Ausführungen haben auch heute noch in jeder Hinsicht Gültigkeit. Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bringt es die Eigenart des Berufs des selbstständigen Apothekers mit sich, dass bei ihm die Züge eines freien Berufs überwiegen. Ihm sind Dienste höherer Art aufgetragen, hinter die das Streben nach Gewinn, wie es sonst der gewerblichen Wirtschaft eigen ist, zurücktritt.

Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker – obwohl auch Gewerbetreibender – sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt. In diesem Sinn sollen beispielsweise die Werbeverbote dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken.[31]

Die vorgesehene "Kleinketten"-Regelung

Gemäß § 2 Abs. 4 und 5 ApoG i.d.F.d. Art. 13 Nr. 2 GMG-AE sowie weiteren Anpassungsregelungen sollen nunmehr Apotheker "Kleinketten" mit bis zu fünf Apotheken unter bestimmten Voraussetzungen betreiben dürfen[32]. Welche Erwägungen der Lockerung des Mehrbesitzverbots für Apotheker zugrunde liegen und welche Vorteile sich daraus ergeben sollen, wird nicht erläutert[33]. Insbesondere ist nicht erläutert, welchen Beitrag diese Änderung zu den Zielen des GMG leisten soll und weshalb sie hierfür geeignet sein soll.

Die – auf den ersten Blick eher harmlos erscheinende – Einführung der Kleinkette ist bei näherer Betrachtung ein Sprengsatz für die bisherige Apothekenlandschaft. Sie bedeutet eine Abkehr vom Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke. Auch hier würde eine neuer, niedrigerer Standard eingeführt. An die Stelle des freiberuflichen, persönlich haftenden, voll verantwortlichen und örtlich gebundenen Apothekenleiters tritt der nur beschränkt verantwortliche, räumlich in keiner Weise gebundene, angestellte Filialleiter.

Das Ausmaß der damit verbundenen Veränderungen wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, was das Fremd- und Mehrbesitzverbot und das damit verbundene Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheker" im Einzelnen bedeutet. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot gewährleistet zunächst die persönliche Verantwortung des Apothekers (§ 7 Satz 1 ApoG) und den Schutz der Bevölkerung auch aus haftungsrechtlicher Sicht im denkbar höchsten Maß.

Konsequenz des Fremd- und Mehrbesitzverbotes ist, dass eine Apotheke nur in der Rechtsform eines Einzelunternehmens oder gemäß § 8 Satz 1 ApoG in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft oder OHG geführt werden darf. Diese Rechtsformen sind unweigerlich mit der unbeschränkten persönlichen Haftung des Apothekers gegenüber dem Patienten für alles, was in der Apotheke passiert, verbunden.

Das Fremd- und Mehrbesitzverbot gewährleistet ferner, dass der "Apotheker in seiner Apotheke" bleibt und damit lokal gebunden ist. Er soll nicht die Möglichkeit haben, heute hier, morgen dort seiner Tätigkeit nachzugehen, sondern täglich denselben Patienten am selben Standort zur Verfügung stehen und damit permanent und unausweichlich mit den Folgen seines Handelns konfrontiert sein.

Die unbeschränkte persönliche Haftung des Apothekers und die permanente und unausweichliche persönliche Verfügbarkeit und Ansprechbarkeit für die Patienten führen sowohl wirtschaftlich als auch psychologisch zu einem Höchstmaß an Verantwortlichkeit des Apothekers.

Das Fremd- und Mehrbesitzverbot ist damit geeignet, ein Höchstmaß an persönlicher Sorgfalt bei der Ausübung der pharmazeutischen Tätigkeiten einschließlich der Leitung der Apotheke zu gewährleisten. Es ist darüber hinaus in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen der Bevölkerung in die ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln zu stärken.

Die hohe Verantwortlichkeit und die lokale Bindung sind zugleich die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung darauf, dass der Apotheker sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt[34].

Die durch das Fremd- und Mehrbesitzverbot wirtschaftlich und psychologisch gewährleistete Verantwortlichkeit und Sorgfalt geht weit über das hinaus, was von einem angestellten Filialleiter einer Apothekenkette verlangt wird und verlangt werden kann.

Angestellte Apothekenleiter haften in der Regel nicht persönlich für die Folgen einer schlechten Leitung der Apotheke. Soweit sie selbst gehandelt haben und einmal persönlich gegenüber einem Patienten wegen Verletzung dessen Gesundheit oder Körpers im Außenverhältnis haften sollten, sind sie im Innenverhältnis aus arbeitsrechtlichen Gründen von ihrem Arbeitgeber, also dem Ketteninhaber, in der Regel freizustellen[35].

Angestellte Apothekenleiter haben sich auch nicht permanent und unausweichlich dem Patienten persönlich gegenüber zu verantworten. Sie können – anders als ein selbstständiger Apotheker – ihr Anstellungsverhältnis von heute auf morgen kündigen und irgendwo anders neu tätig sein.

Es liegt auf der Hand, dass unter diesen Umständen bei der Leitung einer Apothekenfiliale durch einen Angestellten von einem erheblich niedrigeren Niveau an Sorgfalt und Verantwortung ausgegangen werden muss, als wenn die Apotheke unter der persönlichen Leitung eines voll verantwortlichen Eigentümers steht[36]. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot ist damit auch erforderlich, um ein Höchstmaß an Sorgfalt und Verantwortlichkeit bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten[37].

Dies gilt auch unabhängig davon, ob der Eigentümer der Apothekenfilialen selbst Apotheker ist oder nicht. Entscheidend ist insoweit, dass in beiden Fällen die Leitung der Filiale vor Ort nicht durch den voll verantwortlichen Eigentümer persönlich, sondern durch einen Angestellten mit dem dargestellten, niedrigeren Sorgfaltsniveau erfolgte.

Auch ein Apotheker-Eigentümer wäre rein faktisch gar nicht in der Lage, die verschiedenen Filialen vor Ort gleichzeitig persönlich zu leiten. Ohne die persönliche Leitung kann er aber naturgemäß den Betrieb der Filialen nicht so überwachen, wie wenn er persönlich anwesend wäre[38]. Um die persönliche Leitung und damit ein Höchstmaß an Sorgfalt in jeder Apotheke zu gewährleisten, verlangt das Apothekenrecht bislang in § 2 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO die persönliche Leitung der Apotheke durch den Apothekenleiter selbst und damit die grundsätzlich permanente persönliche Anwesenheit des Apothekeninhabers in der Apotheke[39].

Die Möglichkeiten der Vertretung ist nach § 2 Abs. 5 ApBetrO stark beschränkt. Der Apotheker ist sogar gemäß § 2 Abs. 3 ApBetrO verpflichtet, Nebentätigkeiten anzuzeigen, damit die Überwachungsbehörden prüfen können, ob der Apotheker seiner Aufgabe der persönlichen Leitung der Apotheke noch hinreichend und dem gesetzlichen Leitbild entsprechend nachkommen kann.

Diese persönliche Leitung jeder Apotheke durch einen voll verantwortlichen Eigentümer-Leiter ist im Falle der Zulassung jeglicher Art von Kette nicht mehr umsetzbar. Ob Eigentümer der Kette ein Apotheker ist oder nicht, spielt insoweit keine Rolle. Der Grundsatz der höchstpersönlichen Leitung sämtlicher öffentlicher Apotheken durch den freiberuflichen, persönlich unbeschränkt haftenden und voll verantwortlichen, lokal gebundenen Apothekenleiter würde in jedem Falle aufgegeben.

Der Gesetzgeber gäbe damit zu erkennen, dass ihm auch die Sorgfalt eines nicht voll verantwortlichen und nicht lokal gebundenen, angestellten Filialleiters für die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, für die Erfüllung der mit Betäubungsmitteln zusammenhängenden Aufgaben etc. ausreichend erscheint.

Dann aber wäre kein hinreichender Grund mehr dafür erkennbar, die Zahl der Filialen einer Kette auf fünf und die Person der möglichen Ketteninhaber auf Apotheker zu beschränken. Diese Beschränkungen könnten dann nicht mehr als erforderlich angesehen werden und verletzten damit das Grundrecht auf Berufsfreiheit aller am Betrieb von Apotheken Interessierten[40].

Somit führte die vorgesehene Auflockerung des Mehrbesitzverbots – auch hier völlig unnötig, gesundheitspolitisch verfehlt und entgegen der Warnung des Bundesverfassungsgerichts vor einer auch nur grundsätzlichen Zulassung des Mehrbetriebs[41] – zur Verfassungswidrigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes überhaupt.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht kann es für den Gesetzgeber hier somit nur ein "entweder oder", d. h. nur die Wahl zwischen der Beibehaltung des strikten Fremd- und Mehrbesitzverbotes oder aber der Zulassung von Apothekenketten ohne jegliche Beschränkung hinsichtlich der beruflichen Qualifikation des Eigentümers und der Zahl der Filialbetriebe geben. Fremd- und Mehrbesitzverbot sind also voneinander untrennbar.

Fazit

Der GMG-AE erreicht mit den von ihm im Bereich der Arzneimittelversorgung vorgesehenen Maßnahmen – Änderung und De-facto-Abschaffung der Arzneimittelpreisverordnung, Einführung des Versandhandels und Einführung von Apothekenketten – das Gegenteil seines Ziels, nämlich eine drastische Senkung der Standards im Bereich der Apothekenleitung und Arzneimittelabgabe und eine nachdrückliche und dauerhafte Verschlechterung der Qualität und Effizienz der Arzneimittelversorgung.

Die Änderungen der AMPreisV und die Einführung des Versandhandels bewirkten eine Privilegierung der Versandapotheke und deren Etablierung als künftiges Standardapothekenmodell. Die Geltung der AMPreisV und die Präsenzapotheken würden zu Ausnahmeerscheinungen und innerhalb absehbarer Zeit von der Bildfläche verschwinden.

Die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch Präsenzapotheken wäre damit abgeschafft. Wer rasch ein Arzneimittel benötigt, hätte Pech. Er müsste in Zukunft entweder lange Fahrten zu einer der noch verbliebenen Präsenzapotheken auf sich zu nehmen oder gegebenenfalls entsprechende Fahrdienste organisieren.

Oder er müsste mindestens vier Tage ab dem Arztbesuch auf seine Arzneimittel warten, die aus einer Versandapotheke auf der grünen Wiese oder aus dem Ausland stammen, wo der Versand nach Deutschland weder effektiv überwacht werden noch der Verbraucher in Deutschland effektiven Rechtsschutz erhalten kann.

In den verbleibenden Präsenzapotheken wird der Verbraucher nicht mehr auf "seinen" Apotheker treffen, den er kennt und der ihn kennt, der persönlich haftet und für sein Tun voll verantwortlich ist. Auf ihn zu kämen ständig wechselnde, angestellte Filialleiter.

Die Aufhebung des Mehrbesitzverbotes bedeutete zugleich den Abschied vom angestrebten Höchstmaß an Sorgfalt bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, vom hinsichtlich Versorgung, Verantwortung und Vertrauen bewährten Konzept des "Apothekers in seiner Apotheke".

An dessen Stelle träte die geringere Sorgfalt eines angestellten Apothekenleiters mit beschränkter Haftung, ohne volle persönliche Verantwortung und ohne örtliche Bindung an Apotheke und Patientenkreis.

Derartige Strukturen mag man noch "modern" nennen können. Sie führten jedenfalls zu einer deutlichen Absenkung der Standards in allen neu geregelten Bereichen. Die in dem Arbeitsentwurf vorgesehenen "Modernisierungsinstrumente" sind insgesamt sowohl in ihren Auswirkungen als auch in ihrer Ausgestaltung im Detail verunglückt und verfassungswidrig.