C. Glökler, T. GraefePreiswerbung für OTC-Arzneimi

Die Freigabe der OTC-Preise

Nachdem das GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) am 17. Oktober 2003 nun auch den Bundesrat passiert hat, ist es amtlich: Die Preise für OTC-Arzneimittel sind ab dem 1. Januar 2004 freigegeben. Solche Präparate werde von der Krankenkasse auch grundsätzlich nicht mehr erstattet. Lediglich innerhalb der Indikationsinseln, in denen noch erstattet werden kann, gilt weiterhin die Arzneimittelpreisverordnung.

Begründung des Gesetzgebers für die Freigabe: Die traditionellen Argumente für eine Preisbindung - Lagerrisiko und Kapitalbindung der Apotheke, Unzumutbarkeit von Preisvergleichen für den Kunden - ließen sich zumindest bei nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten nicht mehr halten. Nicht zuletzt erhofft man sich über den stärkeren Preiswettbewerb auch sinkende Kosten.

Die Preisfreigabe bedeutet, dass Apotheken bei OTC-Präparaten auch über den Arzneimittelpreis miteinander in Wettbewerb treten dürfen. Aber darf mit Preisvorteilen auch geworben werden? Wenn ja, wie?

Preiswerbung, aber wie?

Der Apotheker steht nun vor folgendem Problem: Einerseits sind die Preise für OTC-Arzneimittel freigegeben, der Apotheker kann also die Preise selbst bestimmen. Andererseits handelt es sich bei diesen Produkten immer noch um Arzneimittel, d. h. im Gegensatz zu den meisten Freiwaren unterliegen diese Präparate dem Heilmittelwerbegesetz (HWG).

Selbstverständlich würde der Apotheker gern die Öffentlichkeit darauf aufmerksam machen, wenn er günstige OTC-Produkte anbieten will. Es stellt sich dabei die Frage, ob er im Bezug auf diese Produkte die gleichen Werbemaßnahmen ergreifen kann, wie für die nicht-apothekenpflichtigen Produkte ("Freiware").

Ein zunehmend beliebtes Werbemittel ist der Gutschein. Er suggeriert Preisvorteile. Er wird vom Kunden nicht selten länger aufbewahrt und erhöht somit die Kundenbindung. Dass dieses Werbemittel sich weiterhin großer Beliebtheit erfreut, belegen aktuelle Gerichtsentscheidungen zu diesem Thema.

So hatte kürzlich der Bundesgerichtshof entschieden, dass Geburtstagsgutscheine über 5,- Euro, die von einem Versandhaus ausgegeben worden waren, wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind (Az. I ZR 8/01; Handelsblatt 29.10.2003).

Gutscheinwerbung ist eine Spielart der Wertwerbung. Im Folgenden soll daher die Zulässigkeit von Preiswerbung am Beispiel der Gutscheinwerbung durch Apotheken beleuchtet werden. Der Schwerpunkt der Ausführungen wird dabei auf dem Heilmittelwerberecht, dem Standesrecht und schließlich auch dem allgemeinen Wettbewerbsrecht liegen.

HWG und Preiswerbung für OTC-Arzneimittel

Im HWG gibt es eine konkrete Vorschrift, die sich mit der Wertwerbung für Arzneimittel befasst. Es handelt sich um § 7 des HWG. Ab dem 1. 1. 2004 gilt folgende Fassung:

§ 7 HWG Werbegaben (1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass ...

Dieser Vorschrift ist auf den ersten Blick nicht anzusehen, dass sie die Preiswerbung für Arzneimittel im Ganzen betreffen könnte. Immerhin lautet die amtliche Überschrift "Werbegaben", auch ist im Gesetzestext von "Gegenständen" die Rede. Tatsächlich ist es umstritten, ob der Begriff "Werbegaben" auch eine Rabattgewährung und damit die Gutscheinwerbung umfasst. Die herrschende Meinung bejaht dies, auch wenn z.B. das OLG Frankfurt hier anders entschieden hat (MD 1997, 583, 584).

Es wäre nach dieser herrschenden Auffassung also unzulässig, Rabatte anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn nicht einer der Ausnahmetatbestände greift. Angesichts der Freigabe der OTC-Preise mutet das Verbot, Rabatte anzubieten oder zu gewähren, widersprüchlich an. Die Vorschrift wird nach dem 1. 1. 2004 also so zu lesen sein, dass der Apotheker den Preis zwar frei festsetzen, aber für einzelne Arzneimittel keine weiteren Rabatte geben kann.

Preiswerbung außerhalb des HWG?

Die Einschränkung des § 7 HWG gilt jedoch nur in den Bereichen, in denen das Heilmittelwerbegesetz auch anwendbar ist. Nach § 1 Nr. 1 HWG findet das HWG "Anwendung auf die Werbung für Arzneimittel...". Der Begriff "Werbung für Arzneimittel" meint nach herrschender Auffassung nur so genannte "produkt- bzw. leistungsbezogene Absatzwerbung". Produktbezogenheit liegt vor, wenn die Werbung eine eindeutige und erkennbare Bezugnahme auf ein oder mehrere Arzneimittel enthält.

Als "Gegenpol" zur produktbezogenen Absatzwerbung wurde - vor allem im Rahmen von Werbemaßnahmen der Pharmaindustrie - stets die allgemeine Unternehmenswerbung gesehen. Der BGH führt im Urteil vom 17. 06. 1992 zum ratiopharm-Werbespot (GRUR 1992, 873) folgendes aus:

"... Voraussetzung für ein Verbot ... ist, dass überhaupt für Arzneimittel im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes Werbung getrieben wird (§ 1 Abs. 1 HWG). Den Bestimmungen dieses Gesetzes unterfällt nicht schlechthin jede Pharmawerbung. Einbezogen in den Geltungsbereich ist die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist.

Grund für diese Einschränkung des Anwendungsbereiches des HWG ist die gesetzgeberische Zielsetzung. Der BGH führt dazu aus:

Unter diesen Umständen, die die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel, sondern generell auf Qualität und Preiswürdigkeit aller pauschal beworbener Produkte lenken und lenken sollen, besteht nicht die Gefahr, der das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Geltungsbereich entgegenwirken soll, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es den Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen. ...

Voreilig wäre der Schluss, nur die Bewerbung eines namentlich genannten Einzelpräparates würde die Anwendbarkeit des HWG auslösen. Vielmehr genügt es, dass das Arzneimittel aus den Umständen bestimmbar ist. Der BGH hat im Urteil vom 17. 06. 1992 (Az. 1 ZR 177/90) Folgendes ausgeführt:

"Die Beklagte hat in der angegriffenen Werbung keine bestimmten, namentlich bezeichneten Arzneimittel genannt. Das allein würde er allerdings nicht ausreichen, um das Vorliegen einer Arzneimittelwerbung zu verneinen. Eine unzulässige - mittelbare - Werbung für Arzneimittel ... läge auch dann vor, wenn durch die Werbung bestimmte Arzneimittel im Hinblick darauf gefördert würden, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund sonstiger Umstände, wie beispielsweise der Angabe des Indikationsgebiets oder ihrer Kenntnisse der Marktverhältnisse der Anzeige entnehmen könnten, es solle für bestimmte einzelne oder mehrere Arzneimittel geworben werden, obwohl deren Bezeichnung nicht ausdrücklich genannt ist."

Der BGH stellt also klar: Für die Anwendbarkeit des HWG müssen keineswegs einzelne Arzneimittel namentlich benannt werden, es genügt, wenn aufgrund "sonstiger Umstände" die Zielgruppe entnehmen kann, dass sich die Anzeige auf bestimmte einzelne Arzneimittel bezieht. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn das werbende Unternehmen bietet nur wenige Präparate im angesprochenen Indikationsbereich anbietet.

Hieraus könnte der durchaus legitime Schluss gezogen werden, dass, sobald nicht einzelne konkrete oder zumindest bestimmbare Arzneimittel beworben werden, das HWG nicht anwendbar und daher eine Preiswerbung durch § 7 HWG nicht ausgeschlossen ist. Ob sich die Gerichte dieser Argumentation anschließen, ist selbstverständlich noch nicht ausgetestet, da sich diese Frage für den Apotheker erst mit Preisfreigabe für OTC-Arzneimittel stellt.

Wie müsste also - um beim oben bezeichneten Beispiel die Gutscheinwerbung zu bleiben -eine Werbung aufgemacht werden, damit unter Zuhilfenahme der oben dargestellten Argumentation die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes hinterfragt werden kann?

Es ist bereits gerichtlich anerkannt, dass Pharmaunternehmen mit der allgemeinen Preiswürdigkeit Ihrer Präparate werben dürfen. In der oben zitierten Entscheidung hatte ratiopharm geworben mit einem Arzt, dem unter anderem folgende Aussage in den Mund gelegt wurde: "... ich verordne zum Beispiel ratiopharm-Arzneimittel, die sehr gut sind und weniger kosten".

Nach Ansicht des BGH ist dies - wie bereits dargestellt - nicht zu beanstanden. Argument: Kein Bezug zu konkreten Arzneimitteln. Übertragen auf die Apotheke würde dies bedeuten, dass auch auf die allgemeine Preiswürdigkeit einer Apotheke hingewiesen werden darf - warum nicht auch mit Gutscheinwerbung?

Denkbar wäre also ein Gutschein, der auf alle nicht preisgebundenen Artikel einer bestimmten Apotheke einen bestimmten Nachlass gewährt. Hierbei sollte allerdings die allgemeine Preisgünstigkeit der Apotheke hervorgehoben werden, um nicht in den Verdacht zu geraten, dass konkrete oder zumindest bestimmbare Produkte angepriesen werden sollen.

Etwas problematischer - da den Kreis der beworbenen OTC-Arzneimittel einschränkend - aber durchaus denkbar dürften folgende Werbeformen sein: Es werden Gutscheine abgegeben, die einen Preisnachlass auf alle nicht preisgebundenen Erkältungsmittel gewähren.

Mit dieser Gruppierung wären nicht nur alle OTC-Arzneimittel zu dem benannten Indikationsgebiet umfasst, sondern auch das entsprechende "thematische Sortiment" im Freiwarenbereich. Es liegt auf der Hand, dass solche Werbeformen gerade im Zusammenhang mit saisonalen Kampagnen gut eingesetzt werden könnten.

Zu erwähnen sind auch Gutscheinformen, in denen die Apotheke Preisnachlässe auf Waren eines bestimmten Herstellers gewährt. Für den Apotheker könnte sich dies anbieten, falls es ihm gelungen ist, günstige Lieferkonditionen mit dem entsprechenden Händler auszuhandeln. Auch hier muss darauf geachtet werden, dass der Hersteller ein hinreichend großes Produktsortiment vorhält, um dem Vorwurf zu entgehen, man wolle für ein konkretes oder bestimmbares Arzneimittel Werbung betreiben.

Preiswerbung für OTC-Arzneimittel - was sagt die Berufsordnung?

Welche Formen der Preiswerbung im Einzelnen gewählt werden können, hängt nicht zuletzt von den auf Landesebene unterschiedlichen, berufsrechtlichen Vorgaben ab.

Vielfach sehen die Berufsordnungen der Landesapothekerkammern noch vor, dass ein Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis unzulässig sei. Nicht selten wird auch das Gewähren von Rabatten explizit untersagt.

Es liegt auf der Hand, dass solche und ähnliche Einschränkungen aus den landesspezifischen Berufsordnungen zumindest teilweise ihren Sinn verlieren, wenn für OTC-Präparate die Preise freigegeben werden. Wie schnell die einzelnen Berufsordnungen angepasst werden, bleibt abzuwarten.

Auch verbieten manche Berufsordnungen die Abgabe von Zuwendungen und Geschenken an die Kunden. Da das Verteilen von kleinen Aufmerksamkeiten an Kunden gängige Praxis ist, wird dieses Verbot oft eingeschränkt sein, so dass meist "übliche" oder "den Wettbewerb nicht nachhaltig beeinflussende" Zuwendungen erlaubt sind.

Man sollte also darauf achten, dass auch durch Gutscheinwerbung eine allzu starke Beeinflussung der Kunden nicht zu befürchten ist. Dies kann zum Beispiel erreicht werden, in dem klargestellt wird, dass durch das Akkumulieren von Gutscheinen keine Vervielfachung des Preisnachlasses erreicht werden kann.

Bei jeder Werbung, ob für OTC-Medikamente oder Freiware, stellt sich die Frage des Verbreitungsgebiets und des Verbreitungsmediums. Grundsätzlich kann der Apotheker alle Werbeformen wie Anzeigen oder Flyer nutzen. Oft wird allerdings in Berufsordnungen gefordert, dass Werbung für apothekenpflichtige Arzneimittel z. B. nur in den Apothekenräumen stattfinden darf. Hintergrund ist die Sicherstellung der Beratung.

In solchen Fällen muss sich natürlich auch Gutscheinwerbung auf die Apothekenräume beschränken. Auch muss man sich dagegen absichern, dass möglicherweise einzelne Werbeformen von der jeweils zuständigen Kammer als "nicht apothekengeeignet" eingestuft werden. Während der Kunde an ausliegende Flyer gewöhnt sein dürfte, wird eine Anzeige in der Zeitung eher als "unangemessen" empfunden werden.

Das allgemeine Wettbewerbsrecht

Auch wenn das HWG nicht anwendbar sein sollte, bleiben doch neben den berufsrechtlichen Vorgaben auch die Einschränkungen des allgemeinen Wettbewerbsrechtes, denen sich der Apotheker als Teilnehmer am Wettbewerb beugen muss. Der Wortlaut des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) hilft kaum bei der konkreten Bestimmung der werberechtlichen Grenzen.

Die Generalklausel verbietet schlicht Wettbewerbshandlungen, die "gegen die guten Sitten verstoßen". Auch die bevorstehende UWG-Novelle wird an der sehr allgemeinen Formulierung nicht viel ändern: In Zukunft sind "unlautere Wettbewerbshandlungen" verboten, die "geeignet sind, den Wettbewerb ... nicht unerheblich zu verfälschen".

Angesichts des nur begrenzt hilfreichen Gesetzestextes wurde umfangreiche Rechtsprechung entwickelt zu dem Thema, was nun genau als wettbewerbswidrig einzustufen ist. Die Gerichte haben hier typisierte Fallgestaltungen herausgearbeitet.

Unter dem Schlagwort "übertriebenes Anlocken" prüfen die Gerichte, ob "der Wettbewerber ein Übermaß von Vorteilen gewährt, die ihrem Wert und ihrer Art nach geeignet sind, die Entschließungsfreiheit des Kunden in einem derartigen Maße unsachlich zu beeinflussen, dass er seine Entscheidung nicht mehr ... im Hinblick auf die Preiswürdigkeit und Qualität der Ware, sondern nur noch im Hinblick auf den ihm gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil trifft".

Die Gefahr, dass der Kunde bei seiner Kaufentscheidung Preiswürdigkeit und Qualität der Ware zu sehr vernachlässigt, dürfte bei OTC-Medikamenten eher gering sein: Im Arzneimittelsektor garantiert nämlich bereits das Zulassungsverfahren, dass nur hochwertige Präparate in Verkehr gebracht werden.

Es kann daher dem Kunden getrost überlassen werden, unter diesen Präparaten das Günstigste herauszusuchen, der Apotheker bleibt ohnehin zur Beratung verpflichtet. Trotzdem sollte bei Gutscheinwerbung darauf geachtet werden, dass im Vergleich zum Endpreis der Coupon-Vorteil nicht zu groß wird.

Da das derzeit noch geltende Verbot der "Sonderveranstaltungen" in § 7 Abs. 1 UWG mit der UWG-Novelle aufgehoben werden soll, dürften auch ein breites Sortiment betreffende Gutscheinvorteile in Zukunft kein Problem mehr sein.

Zusammenfassung

Mit Freigabe der OTC-Preise muss der Apotheker ein Werbekonzept für eine Warengruppe entwickeln, die sich werberechtlich von den traditionellen Produktgruppen "Arzneimittel" einerseits und "Freiware" andererseits unterscheidet.

Die Beantwortung der Frage, welche Art von Preiswerbung bei OTC-Arzneimitteln möglich ist, bedarf daher einer Abwägung der Grenzen des HWG und der weitergehenden Freiheiten des allgemeinen Wettbewerbsrechtes. Ob das HWG anwendbar ist, entscheidet sich nicht zuletzt durch die Frage, ob produktbezogene Absatzwerbung betrieben wird. Die Rechtsprechung fordert hier traditionell eine Werbegestaltung, die sich auf konkrete oder zumindest bestimmbare Medikamente bezieht.

Bezogen auf Werbemaßnahmen wie Gutscheinaktionen bedeutet dies, dass diese möglicherweise nicht mehr den Einschränkungen des HWG unterworfen sind, sobald sie sich auf größere Teile des Warenangebotes beziehen. Das allgemeine Wettbewerbsrecht und die Berufsordnung sind natürlich zu beachten.

Wie genau sich die OTC-Werbewelt entwickeln wird, ist schwer vorherzusagen. Auch konnten mit diesem Beitrag nur Leitlinien aufgezeigt werden. Erste Schritte in diesem Bereich sollten daher mit der gebotenen Vorsicht, also unter Rücksprache mit einem Rechtsanwalt unternommen werden.

Der zu erwartende Konkurrenzdruck durch die Mehrbesitzketten aus Haupt- und drei Filialapotheken sowie durch überregional operierende Versandapotheken wird dazu führen, dass recht schnell die neuen Marketingmöglichkeiten ausgetestet werden. Die genauen Grenzen der zulässigen OTC-Preiswerbung werden dabei - wie immer - die Gerichte bestimmen.