Allgemeine Rabattgutscheine für OTC erlaubt

Nach Wegfall der Preisbindung für apothekenpflichtige Arzneimittel zum 1. Januar 2004 werben Apotheker vermehrt für OTC-Arzneimittel. Neben der Bewerbung einzelner Arzneimittel mit besonderen Preisen oder Preisgegenüberstellungen wird der OTC-Bereich dazu genutzt, durch günstige Arzneimittel-Preise die Apotheke allgemein als preisgünstig beim Verbraucher bekannt zu machen. Beliebte Mittel sind dabei der Einsatz von Kundenkarten, mit denen Kunden (auch) beim Kauf von OTC-Arzneimitteln Rabatte zwischen 5 und 15% erhalten oder die Ausgabe allgemeiner Rabattgutscheine, die beim Kauf eines beliebigen Arzneimittels aus dem OTC-Bereich eingelöst werden können.

Ob und inwieweit solche Rabattmaßnahmen rechtlich beanstandet werden können, war unklar. Die problematische Regelung findet sich in § 7 HWG. Danach ist es unzulässig, im Anwendungsbereich des HWG Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Unter den Begriff der Zuwendungen und Werbegaben fällt auch der Barrabatt1. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat nun aktuell zu der Zulässigkeit von Rabattgutscheinen für OTC-Arzneimittel Stellung genommen und diese nicht als Verstoß gegen § 7 HWG angesehen[2].

Der Sachverhalt, den das Gericht zu beurteilen hatte, war folgender: Ein Apotheker hat in einer Zeitungsanzeige Coupons abgedruckt, bei deren Vorlage der Kunde auf ein OTC-Produkt seiner Wahl 10% Sonderrabatt erhielt. Apothekenpflichtige Arzneimittel bewarb die Anzeige nicht.

Das Landgericht Düsseldorf hatte, nachdem sich der Apotheker geweigert hatte, eine Unterlassungserklärung abzugeben, eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der dem Apotheker die Werbung mit solchen Rabattcoupons verboten wurde. Das Landgericht Düsseldorf hat auf Widerspruch des Apothekers diese Verfügung aufgehoben[3]. Es war der Auffassung, die Werbung verstoße nicht gegen § 7 HWG, da das Heilmittelwerbegesetz nicht einschlägig sei. Die Coupon-Werbung des Apothekers sei nicht produktbezogen.

Sie werbe vielmehr für alle rezeptfrei erhältlichen Arzneimittel, ohne ein bestimmtes Produkt, eine Produktgruppe oder einen bestimmten Hersteller werblich herauszustellen. Eine Individualisierung sei nicht möglich. Auch ein Anwendungsgebiet werde nicht genannt. Der Sinn des Heilmittelwerbegesetzes liege darin, zu verhindern, dass der Verbraucher bei der Auswahl eines Arzneimittels durch Werbeeinflüsse in unsachlicher Weise beeinflusst werde.

Die Rabattaktion sei jedoch nicht geeignet, die Gefahr zu begründen, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewendet werden könnte oder dass es den Werbeadressaten ermöglicht werde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen. Auf die Auswahl des Kunden werde kein Einfluss genommen. Der Schutzzweck des Gesetzes werde nicht berührt. Vielmehr kennzeichne die Rabattgewährung die Verkaufsstätte, bei der der Verbraucher alle Arzneimittel zu gleichen Bedingungen erwerbe[4].

Oberlandesgericht hat andere Auffassung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Es hat klargestellt, dass § 7 Abs. 1 HWG nach der Neufassung im Jahr 2001 – anders als zuvor § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG a. F. – Rabatte erfasse[5]. § 7 HWG ist damit erweitert worden, was der Gesetzgeber auch gewollt habe[6]. Die Verschärfung der Rechtslage werde im Gesetz und in seiner Begründung zwar nicht ausdrücklich angesprochen, ergebe sich aber aus den engen Ausnahmevorschriften. Rabatte seien stärker eingeschränkt als nach dem alten Rabattgesetz. Durch den Wegfall der Preisbindung für rezeptfreie Arzneimittel durch Art. 24 des Gesundheitssystem-Modernisierungsgesetzes vom 14. November 2003 sei das Rabattverbot in § 7 HWG nicht hinfällig geworden, auch wenn es jetzt nur noch geringe Überzeugungskraft habe[7].

Allerdings handele es sich bei der streitgegenständlichen Coupon-Werbung nicht um Werbung für Mittel im Sinne des § 1 HWG. Die Voraussetzungen des § 1 HWG seien nach der Rechtsprechung nur dann erfüllt, wenn der Empfänger die Werbung in einem Zusammenhang mit einem oder mehreren bestimmten Arzneimitteln setze[8].

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf stoßen diese Formeln, die ursprünglich zu der Abgrenzung zwischen Unternehmenswerbung und Produktwerbung entwickelt worden sind, im Rahmen des § 7 HWG, der an Zuwendungen bei schon getätigten oder noch abzuschließenden Käufen anknüpft, deren Gegenstand notwendigerweise konkrete Heilmittel sind, auf besondere Schwierigkeiten. Gleichwohl hätten Rechtsprechung und Literatur die Unterscheidung zwischen Produkt- und Imagewerbung auch auf § 7 HWG a. F. übertragen.

Hieran habe sich auch durch die Neufassung des § 7 HWG n. F. nichts geändert[9]. Allerdings habe der Gesetzgeber die sich ergebenden Probleme nicht gesehen, da es an einer einschlägigen Diskussion fehlt. Es könne deshalb nicht angenommen werden, dass § 7 HWG in dieser Hinsicht verschärft werden sollte, was auch der Bundesgerichtshof letztlich so sehe[10]. Der Zusammenhang zwischen Rabattankündigung/-gewährung und Medikamenteneinkauf reiche im vorliegenden Fall nicht aus, um in den Anwendungsbereich des § 7 HWG zu gelangen.

Die Werbung beziehe sich abstrakt auf ein rezeptfreies Medikament nach Wahl des Verbrauchers. Bestimmte Medikamente würden nicht genannt und sind auch nicht indirekt erkennbar. Für die Anwendung des § 7 HWG reiche es nicht aus, wenn der Käufer schon gedanklich vor Betreten der Apotheke sich auf ein bestimmtes rezeptfreies Medikament festgelegt habe, das er kaufen und bei dessen Kauf er den Rabattgutschein einsetzen wolle.

Eine Verknüpfung zwischen Rabatt und bestimmten rezeptfreien Medikamenten nicht durch den Apotheker, sondern durch den Käufer bedeute keine Werbung des Apothekers im Zusammenhang mit einem bestimmten Arzneimittel[11]. Auch der Bundesgerichtshof habe es nicht als hinreichende Verknüpfung zwischen Zuwendung und bestimmten Arzneimitteln ausreichen lassen, wenn der Apotheker allgemein anlässlich der Einlösung eines Rezepts Zugaben gewähre[12].

Sinn und Zweck des § 7 HWG erforderten keine andere Auslegung. Die Vorschrift solle einem Medikamentenfehlgebrauch vorbeugen, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Zuwendungen zu einem unnötigen oder unüberlegten Kauf von Medikamenten veranlasst wird. Die Gefahr einer solchen unsachlichen Beeinflussung sei jedoch bei einer Werbung wie der vorliegenden als gering anzusehen, da sich der Rabatt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder bestimmte abgrenzbare Mittel beziehe.

Vielmehr könne und müsse sich der Kunde selbst entscheiden, auf welches rezeptfreie Medikament er sein Interesse lenken will. Zudem sei der Apotheker bei rezeptfreien Medikamenten in seiner Preisgestaltung frei. Er dürfe die Preise und damit auch Preisherabsetzungen bewerben. Die zusätzlichen Anreizwirkungen eines Rabatts seien daneben zu vernachlässigen, wenn er sich nicht auf bestimmte Medikamente beziehe. Hinzunehmen sei auch, dass dem Merkmal des "Gewährens" einer Zuwendung oder einer vorherigen Ankündigung praktisch keine Bedeutung mehr zukomme. Der Gesetzgeber habe in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschrift nicht geändert[13].

Auswirkungen der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist zu begrüßen. Sie erlaubt dem Apotheker, die Preisgünstigkeit seiner Apotheke durch eine allgemeine Rabattwerbung herauszustellen. Die Entscheidung wirkt sich nicht nur auf die konkret zu beurteilende Werbemaßnahme – allgemeine Rabattgutscheine – aus, sondern auch – von wesentlich größerer praktischer Relevanz – auf Kundenkarten. Denn mit Kundenkarten erhalten Kunden ebenfalls regelmäßig einen höheren prozentualen Preisnachlass auf Waren und auch OTC-Arzneimittel ihrer Wahl.

Die Einbeziehung der OTC-Produkte in das Angebot, welches mit einer Kundenkarte rabattiert werden konnte, barg bisher das Risiko, dass jedenfalls das Gewähren des Rabatts als eine unzulässige Zuwendung im Sinne des § 7 HWG gewertet wurde. Die Erwägungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem vorgestellten Verfahren sind jedoch ohne weiteres auf die Rabattgewährung mittels Kundenkarte übertragbar. Auch in diesem Fall handelt es sich um eine reine Imagewerbung und nicht um eine Produktwerbung. Der Kunde trifft seine Kaufentscheidung selbst und wird nicht unsachlich durch den Apotheker beeinflusst. Eine sich von einer allgemeinen Preiswerbung negativ abhebende Anreizwirkung ist in dem allgemeinen Kundenkartenrabatt nicht zu sehen.

Sowohl Kundenkartenrabatt als auch allgemeine Rabattcoupons können jedoch, wie sowohl das Oberlandesgericht Düsseldorf als auch das Landgericht Düsseldorf angedeutet haben, in einem anderen Licht zu sehen sein, wenn sie jedenfalls indirekt auch eine Werbung für Arzneimittel darstellen. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn die allgemeinen Rabattgutscheine in unmittelbarer Nähe der Werbung für OTC-Arzneimittel abgebildet sind oder die Vorteile der Kundenkarte mit ihrer Rabattfunktion gerade neben einem beworbenen Arzneimittel vorgestellt werden[14].

Die Grenzen, wann von einer Produktwerbung und von einer Imagewerbung zu sprechen ist, sind fließend. Vermischt der Apotheker Arzneimittelwerbung und Werbung für seine Apotheke mittels Rabattankündigungen bei der Benutzung von Kundenkarten oder der Auslobung allgemeiner Rabattgutscheine, läuft er in Gefahr, dass ein eventuell mit der Sache befasstes Gericht dies als unzulässig ansieht.

Ebenso ist derzeit noch nicht abschließend geklärt, ob beispielsweise Gutscheine, die zu einem Rabatt auf Grippemedikamente im Herbst, Heuschnupfenmittel im Frühjahr, Salben gegen Insektenstiche im Sommer etc. berechtigen, zulässig sind. Die Frage, inwieweit für Heilmittel mit Rabatten geworben werden darf, wird die Gerichte deshalb voraussichtlich auch weiterhin beschäftigen.

Allerdings hat, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf zutreffend zum Ausdruck gebracht hat, § 7 HWG insoweit nur noch geringe Überzeugungskraft. In Zeiten, in denen der Apotheker für OTC-Arzneimittel blickfangmäßig werben und Sonderpreise anbieten darf, sich Preisgegenüberstellungen und Preisherabsetzungen auch für OTC-Arzneimittel in jeder Werbeanzeige finden, erscheint es wenig sachgerecht, Fälle, in denen der Apotheker mit einem Rabattgutschein für ein OTC-Arzneimittel anstatt mit einer Preisherabsetzung wirbt, als unsachliche Beeinflussung anzusehen. Mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG und den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, dass gleichgelagerte Sachverhalte letztlich auch gleich zu behandeln sind[15], ist dies kaum vereinbar. Letztlich wird deshalb das Bundesverfassungsgericht über § 7 HWG und seine Reichweite zu entscheiden haben.

Dr. Timo Kieser

_{Fußnoten
1 Vgl. hierzu OLG Hamburg, WRP 2004, 790, 791 – Altersrabatt für Brillen; Kieser, Pharma Recht 2004, 129, 130; ders. Pharma Recht 2001, 350; Nack, Apotheker Zeitung 2004, Nr. 26, S. 5; Pannenbecker, WRP 2004, 1328, 1329. 
2 Urteil vom 19. 10. 2004, Az. I-20 U 91/04. 
3 Vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 16. 4. 2004, Entscheidungsumdruck S. 5. 
4 Vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 16. 4. 2004, Entscheidungsumdruck, S. 5 
5 Siehe hierzu auch OLG Hamburg, WRP 2004, 790 -Air-View. 
6 BT-Drucks. 14/5594, Anlage 2 zu Art. 2; BT-Drucks. 14/6469 zu Art. 2. 
7 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 10. 2004, Entscheidungsumdruck S. 3 f. 
8 Vgl. auch BGH NJW-RR 1990, 1451 –Fortbildungskassetten; vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1091 – Zugabenbündel; Gröning, HWG, § 7 Rdnr. 11; Doepner, HWG, 2. Aufl. 2000, § 7 Rdnr. 15; hierzu auch Kieser, Pharma Recht 2004, 129, 132. 
9 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 10. 2004, Entscheidungsumdruck, S. 5. 
10 Vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1091 – Zugabenbündel. 
11 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 10. 2004, Entscheidungsumdruck, S. 6. 
12 Vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1091 – Zugabenbündel. 
13 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 10. 2004, Entscheidungsumdruck, S. 6 f. 
14 Siehe hierzu Kieser, Pharma Recht 2004, 129, 133; Nack, Apotheker Zeitung 2004, Heft 26, S. 5, 6. 
15 Vgl. auch BVerfG, Apotheke und Recht 2003, 43 ff. – Impfstoffversand an Ärzte.}