H. J. MeyerRabatte für nicht-verschreibungspflichti

Die rechtlichen Grundlagen der Preisfreigabe für nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel wurden - ebenso wie die Preisberechnung bei diesen Arzneimitteln gegenüber der GKV - in einem früheren Beitrag dieser Serie dargelegt. Über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Preiswettbewerbs bei OTC-Arzneimitteln wird innerhalb und außerhalb der Apothekerschaft heftig diskutiert.

Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung (BMGS) kündigte in einer Pressemitteilung vom 16. Januar 2004 sinkende Preise für viele nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel an, da jeder Apotheker selbst entscheide, wie preiswert oder wie teuer er einzelne Produkte anbiete.

Für viele Apotheker stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es rechtlich zulässig ist, statt in den Preiswettbewerb mit OTC-Arzneimitteln einzusteigen, nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel gezielt in Kundenbindungssysteme einzubeziehen, die zum Beispiel Zugaben oder Rabatte vorsehen. Denkbar sind in diesem Zusammenhang Bonuspunkte oder Mengenrabatte beim Einkauf mit einer Kundenkarte.

Nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel haben keinen einheitlichen Abgabepreis mehr ...

Bis zum 1. Januar 2004 galt für sämtliche apothekenpflichtigen Arzneimittel, was nunmehr nur noch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt: der einheitliche Apothekenabgabepreis, der durch § 73 Arzneimittelgesetz vorgeschrieben ist und sich im Einzelnen aus den Spannenvorschriften der §§ 2 und 3 Arzneimittelpreisverordnung ergibt.

Er darf weder im Wege des Preiswettbewerbs noch durch die Gewährung von Rabatten oder Zugaben unterschritten werden. Eine gesetzliche Ausnahme besteht lediglich zu Gunsten der gesetzlichen Krankenkassen, die gemäß §§ 130 und 130 a SGB V Abschläge von den Apotheken und den pharmazeutischen Unternehmern verlangen können. Das Rabattverbot ergibt sich insoweit als unmittelbar aus den arzneimittelrechtlichen Preis- und Spannenvorschriften.

... unterliegen aber nach wie vor dem Heilmittelwerbegesetz

Mit der Herausnahme der nicht-verschreibungspflichtigen, aber apothekenpflichtigen Arzneimittel aus dem Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung durch Änderung des § 1 AMPreisV entfällt aber keineswegs jede Sonderbehandlung dieser Arzneimittel.

Sie unterliegen vielmehr weiterhin dem Heilmittelwerbegesetz und den darin verankerten Beschränkungen für die Publikumswerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel. Diese Beschränkungen wurden gleichzeitig mit der Abschaffung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes verschärft.

Nach § 7 Heilmittelwerbegesetz ist es grundsätzlich verboten, im Zusammenhang mit der Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren.

Bis zur Abschaffung des Rabattgesetzes bezog sich dieses Verbot in erster Linie auf Zugaben, nicht jedoch auf Rabatte, da das Rabattgesetz insoweit lex specialis war. Dies hat sich aber durch die Neufassung des § 7 HWG durch das "Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften" vom 23. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1661) geändert.

Artikel 2 dieses Gesetzes sah im ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung vor, den bisherigen Verweis in § 7 HWG auf zulässige Zugaben nach der Zugabeverordnung zu streichen und damit Zugaben im Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe grundsätzlich zu verbieten.

In der amtlichen Begründung hieß es hierzu: "Da in Zukunft Zugaben im allgemeinen Wirtschaftsleben in weit größerem Umfang als bisher zulässig sein werden, führt die Streichung der dritten Alternative im § 7 Abs. 1 Satz 1 dazu, dass im Bereich der an die Öffentlichkeit gerichteten Heilmittelwerbung ein strengerer Maßstab anzulegen ist als im allgemeinen Werberecht.

Dies kann - auch im Anbetracht der internationalen Entwicklung und der Tendenz zu weitergehender Liberalisierung - ggf. im Zusammenhang mit der Umsetzung der Richtlinie 2001/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über den elektronischen Geschäftsverkehr überprüft und ggf. im Sinne einer weitergehenden Liberalisierung weiterentwickelt werden." (BR-Drs. 13/01, S. 13)

HWG besagt: keine Rabatte für Arzneimittel an Apothekenkunden

Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens kam jedoch der federführende Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages zu dem Ergebnis, dass die bislang durch Verweis auf § 1 Abs. 2 Zugabeverordnung im Bereich der Heilmittelwerbung zugelassenen Ausnahmetatbestände ausdrücklich in § 7 Heilmittelwerbegesetz übernommen werden sollten, weil allgemein übliche und unter gesundheitspolitischen wie werberechtlichen Gesichtspunkten unbedenkliche Absatzinstrumente nach wie vor zulässig bleiben sollten, soweit dies sinnvoll und erforderlich erschien.

Neben entsprechend gekennzeichneten Gegenständen von geringem Wert und geringwertigen Kleinigkeiten (Nr. 1), handelsüblichen Zubehör und handelsüblichen Nebenleistungen (Nr. 3), Auskünften und Ratschlägen (Nr. 4) und bestimmten Kundenzeitschriften (Nr. 5) empfahl der Rechtsausschuss, Geld- und Naturalrabatte der pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler zuzulassen.

In der Begründung hieß es hierzu: "Solche Rabatte sind für apothekenpflichtige Arzneimittel nur an die im § 47 Arzneimittelgesetz genannten Verbraucher zulässig, d. h. nicht an Apothekenkunden als Endverbraucher. Diese Regelung ist erforderlich, um einerseits den pharmazeutischen Unternehmen, Herstellern und Großhändlern die Rabattmöglichkeiten zu erhalten, andererseits aber entsprechende Rabattangebote gegenüber Patienten zu verbieten, damit der Arzneimittelfehlgebrauch verhindert wird." (BT-Drs. 146469, S. 9)

Bundestag und Bundesrat billigten das Änderungsgesetz entsprechend dieser Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, so dass es am 25. Juli 2001 in Kraft treten konnte.

Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber durch § 7 Abs. 1 HWG sämtliche Zugaben, Rabatte und sonstige Zuwendungen an Endverbraucher im Zusammenhang mit der Abgabe von oder der Werbung für Arzneimittel verbieten wollte. Auch die Freigabe des Preiswettbewerbs für nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel durch das GMG hat hieran nichts geändert.

Auch wenn dies auf den ersten Blick als ein Widerspruch erscheinen mag, handelt es sich dabei um zwei unterschiedliche Tatbestände. Insbesondere stellt die Werbung mit Preisnachlässen oder Zugaben eine eigenständige Marketingmaßnahme dar, die auf einen Arzneimittelmehrgebrauch hinwirken kann.

Hält man an der bislang vom deutschen Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen Wertentscheidung fest, dass Arzneimittel, auch wenn sich nicht verschreibungspflichtig sind, eine Ware besonderer Art darstellen, so erscheint diese Einschränkung der Werbemöglichkeiten für apothekenpflichtige Arzneimittel auch weiterhin sinnvoll.

Fraglich im Einzelfall: Ist das HWG anwendbar?

Fraglich könnte allenfalls sein, ob im Einzelfall das Heilmittelwerbegesetz überhaupt anwendbar ist. Dies hängt davon ab, ob "Werbung für Arzneimittel" im Sinne des § 1 Nr. 1 HWG vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes ist eine Arzneimittelwerbung dann zu verneinen, wenn es sich nicht um eine produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), sondern um eine allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung) handelt.

Die für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidende Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt demnach davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung) im Vordergrund steht.

Von Bedeutung sind insoweit - abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Arzneimittel - die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang, in dem sie steht, der Name des werbenden Unternehmens und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn verwendeter Begriffe.

Dabei kann aber, wenn ein Unternehmen für die Gesamtheit seiner Leistungen und damit für seine gesamte Produktpalette wirbt, in der Verwendung des Begriffs "Arzneimittel" allein noch keine produktbezogene Werbung für einzelne oder jedes einzelne Arzneimittel des werbenden Unternehmens erblickt werden. (BGH GRUR 1992, 873).

Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Werbemaßnahmen einer Apotheke ist nicht einfach und wird letztlich durch die Rechtsprechung zu entscheiden sein. Unproblematisch dürften - zumindest unter dem Gesichtspunkt des Heilmittelwerbegesetzes - Werbemaßnahmen sein, die die besondere Preiswürdigkeit einer Apotheke im Bereich der nicht preisgebundenen Arzneimittel herausstellen oder einzelne Arzneimittelpreise bewerben.

Problematisch wird die Übertragbarkeit der BGH-Rechtsprechung aber bereits dann, wenn in der Werbung ausdrücklich auf Zugaben oder Rabatte im Zusammenhang mit der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel in der Apotheke hingewiesen wird.

So hat das Oberlandesgericht Karlsruhe einem Pharmaunternehmen untersagt, ein Gewinnspiel mit wertvollen Preisen auf einem Messestand durchzuführen. Das Unternehmen hatte im Vorfeld der Messe "Medica" 35 000 Schlüssel an Ärzte versandt. Die Angeschriebenen hatten auf der Messe die Möglichkeit, falls sie den richtigen Schlüssel erhalten hatten, das Auto zu öffnen und zu gewinnen.

Zwar scheiterte der Hauptantrag, Pharmawerbung mit derartigen Preisen grundsätzlich zu untersagen, da derartige Firmenwerbung als Imagewerbung zulässig ist. Dem Hilfsantrag, derartige Veranstaltungen auf dem Messestand zu unterlassen, wurde dagegen stattgegeben, da ein Produktbezug vorlag und es sich daher um Absatzwerbung handelte, die für Arzneimittel gemäß § 7 HWG verboten ist. (Urteil v. 1.2.2001, Az. 4 U 131/99,WRP 2001, 562)

Abgesehen davon, dass der Neuigkeitswert derartiger Werbemaßnahme für die Apotheke gerade in der Bezugnahme auf apothekenpflichtige Arzneimittel besteht, erscheint der Versuch, die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes durch die Einschränkung auf allgemeine Firmenwerbung zugunsten der einzelnen Apotheke auszuschließen, aber vor allem deshalb fraglich, weil - im Unterschied zur Publikumswerbung eines Arzneimittelherstellers - am Ende die konkrete Abgabe eines Arzneimittels steht, die dann zu einer Zugabe oder einem Rabatt führen soll.

Unabhängig von der Werbung für diese Zuwendungen manifestiert sich durch deren tatsächliche Gewährung aufgrund einer Arzneimittelabgabe ein unmittelbarer Produktbezug, der durch die Gestaltung des Kundenbindungssystems kaum aufgehoben werden kann.

Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz können nicht nur durch Überwachungsbehörden und Apothekerkammern, sondern auch im Wege der Wettbewerbsklage oder der einstweiligen Verfügung durch Wettbewerber oder Verbraucherschutz- bzw. Wettbewerbsverbände angegriffen werden. Dabei können zusätzlich - soweit die Kammern beteiligt sind - je nach Kammerbezirk auch berufsrechtliche Werbebeschränkungen oder - im Falle des Wettbewerbsrechts - auch weitere Unlauterkeitstatbestände, wie zum Beispiel das Verbot irreführender oder übertrieben anlockender Werbung, eine Rolle spielen.

Die Kalkulierbarkeit dieses Risikos wird zusätzlich dadurch erschwert, dass auch die Rechtsprechung der zuständigen Zivilgerichte in Fragen des Wettbewerbsrechts bundesweit uneinheitlich ist. Ohne genaue Erkundigungen vor Ort und ein gehöriges Maß an Risikobereitschaft sollte man daher nicht in neuartige Marketingmaßnahmen investieren. Bei Bonus- und Rabattsystemen ist man derzeit nur auf der "sicheren Seite", wenn man sie nicht auf apothekenpflichtige Arzneimittel erstreckt.