Die Freigabe des begrenzten Mehrbesitzes

Die gesetzlichen Regelungen tragen deutliche Zeichen eines politischen Kompromisses. Dem Vernehmen nach wurden die "drei Filialen" als einer der beiden letzten offenen Punkte der Konsensgespräche in einer jener "schöneren Nächte" des Sommers 2003 telefonisch zwischen Bundeskanzler Schröder, Vizekanzler Fischer und CDU-Parteichefin Merkel ausgehandelt.

In den vereinbarten Eckpunkten wurde dementsprechend unter der Überschrift "4.13 Mehrbesitzverbot" festgehalten: "Künftig darf eine Apotheke bis zu drei Nebenstellen haben; das Fremdbesitzverbot bleibt bestehen."

Bisheriges Leitbild: "Der Apotheker in seiner Apotheke"

Allerdings war es nicht ganz einfach, die politisch ausgehandelten Eckpunkte in Gesetzesform zu gießen, weil weder das Mehrbesitz-, noch das Fremdbesitzverbot ausdrücklich im Gesetzestext genannt werden. Vielmehr ergeben sich sowohl das Verbot für Apotheker, mehr als eine Apotheke zu betreiben, als auch das Verbot des Betriebs einer Apotheke durch Nichtapotheker aus dem Zusammenspiel verschiedener Bestimmungen des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz – ApoG) unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung, der Verwaltungspraxis und der Rechtsprechung.

Das bisher geltende Mehrbesitzverbot, juristisch korrekt eigentlich ein "Mehrbetriebsverbot", wird hergeleitet aus

• der Erlaubnispflicht für den Betrieb einer Apotheke (§ 1 Abs. 2 ApoG a.F.),
• der höchstpersönlichen und raumgebundenen Natur der Betriebserlaubnis (§ 1 Abs. 3 ApoG),
• dem Erlöschen der Betriebserlaubnis bei Erteilung einer weiteren Erlaubnis zum Betrieb einer Vollapotheke (§ 3 Nr. 5 ApoG a.F.) und
• der Verpflichtung des Erlaubnisinhabers zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung (§ 7 ApoG).

Das Fremdbesitzverbot, genauer das "Fremdnutzungsverbot", ergibt sich daraus,

• dass die zum Betrieb einer Apotheke erforderliche Erlaubnis nur dem Inhaber einer deutschen Approbation als Apotheker oder eines vergleichbaren pharmazeutischen Befähigungsnachweises eines anderen EU-Mitgliedstaates erteilt wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 2 ApoG),
• dass mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben können, wobei alle Gesellschafter der Erlaubnis bedürfen (§ 8 S. 1 ApoG) und
• dass Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft sowie Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge, unzulässig sind (§ 8 S. 2 ApoG).

Strafe oder Buße bei Verstoß

Bestätigt werden diese Verbote durch die – eng begrenzten – Ausnahmeregelungen des Apothekengesetzes, wie

• den Betrieb einer Zweigapotheke nur bei einem Notstand in der Arzneimittelversorgung (§ 16 ApoG),
• die beschränkte Zulässigkeit des Betriebs einer deutschen Apotheke neben einer Apotheke im europäischen Ausland (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 ApoG a.F.),
• die Zulässigkeit der Verpachtung nur in bestimmten Fällen (§ 9 ApoG),
• das Recht der Erben, die Apotheke nach dem Tod des Erlaubnisinhabers längstens 12 Monate durch einen angestellten Apotheker verwalten zu lassen (§ 13 ApoG) und
• den Betrieb einer Krankenhausapotheke durch den Träger eines Krankenhauses (§ 14 ApoG).

Ein Verstoß gegen diese Vorschriften ist teils strafbewehrt (§ 23 ApoG), teils bußgeldbewehrt (§ 25 ApoG), teils mit der Folge zivilrechtlicher Nichtigkeit entgegenstehender Rechtsgeschäfte bedroht (§ 12 ApoG). Das Bundesverfassungsgerichts hat der Gesamtheit dieser Vorschriften das gesetzgeberische Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" entnommen und sie wegen der damit bezweckten Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und den Besonderheiten der Ware "Arzneimittel" als mit Art. 12 Grundgesetz vereinbare Berufsausübungsregelung qualifiziert (grundlegend: Urteil vom 13. Februar 1964, BVerfGE 17, S. 232).

Artikel 20 und 21 des GKV-Modernisierungsgesetzes setzen die politisch beschlossenen Eckpunkte durch Änderungen bzw. Ergänzungen der §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4 und 5, 3 Nr. 5, 4 Abs. 2, 7 S. 2, 8 S. 4, 9 Abs. 1 und 25 Abs. 1 Nr. ApoG sowie des § 2 Apothekenbetriebsordnung in geltendes Apothekenrecht um. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Änderungen:

Eine einheitliche Betriebserlaubnis für bis zu vier Apotheken

Nach § 1 Abs. 2 ApoG bedarf künftig, "wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will", der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Auch im Falle des Betriebs mehrerer Apotheken wird also nur eine einzige Betriebserlaubnis erteilt und nicht etwa eine zusätzliche Betriebserlaubnis für jede weitere Filialapotheke. § 2 Abs. 4 ApoG spricht ausdrücklich von "der Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken".

Wie bisher handelt es sich um eine höchstpersönliche, raumbezogene Erlaubnis, die nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und nur für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume gilt (§ 1 Abs. 3 ApoG). Die Erweiterung einer bestehenden Betriebserlaubnis um weitere Apotheken erfordert daher die Ausstellung einer neuen Erlaubnis, in der die Räume der Haupt- und sämtlicher Filialapotheken bezeichnet sind.

Die Betriebserlaubnis wird von der Behörde erteilt, in deren Zuständigkeitsbereich die Hauptapotheke liegt. Liegt die Filialapotheke in einem anderen Zuständigkeitsbereich, so wird die dortige Behörde am Erlaubnisverfahren beteiligt. Die Überwachung der einzelnen Apotheke erfolgt durch die jeweils örtlich zuständige Behörde.

Nach der amtlichen Begründung ist die Eingrenzung auf maximal vier Apotheken notwendig, um dem Betreiber der Apotheken eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken zu ermöglichen. Damit soll auch weiterhin die persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken gestützt und die Beeinflussung durch Dritte verhindert werden.

"Kettenbildungen mit unter Umständen wettbewerbspolitisch bedenklichen Situationen" soll vorgebeugt werden. Sollte im Einzelfall eine marktbeherrschende Stellung eines Apothekenverbundes (z. B. in Orten mit nur wenigen Apotheken) vorliegen, so gelte das einschlägige Wettbewerbsrecht.

Dieser Hinweis der amtlichen Begründung bezieht sich nicht auf die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), da diese Vorschriften nur dann Anwendung finden, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsätze von mehr als 500 Mio. Euro und mindestens ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. Euro erzielt haben.

Relevant werden kann jedoch § 19 GWB, der die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verbietet. Ein Missbrauch liegt zum Beispiel vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte (z. B. Preise für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel) oder sonstige Geschäftsbedingungen (z. B. Einkaufsrabatte) fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.

Hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Die zahlenmäßige Eingrenzung des Mehrbesitzes ist nach der amtlichen Begründung auch deshalb berechtigt, "da mit Fremdbesitz von öffentlichen Apotheken in einem Gesundheitssystem wie dem deutschen keine verlässlichen Erfahrungen vorliegen, die im Hinblick auf den Verbraucherschutz, die Arzneimittelsicherheit und die Versorgungssicherheit notwendig sind" (BT-Drs. 15/1525, S. 160).

Der Betreiber muss die apothekenrechtlichen Voraussetzungen auch für sämtliche Filialapotheken erfüllen

Nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 ApoG hängt die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken u. a. davon ab, dass der Antragsteller die Anforderungen des § 2 Abs. 1, 2 und 3 ApoG für jede der beantragten Apotheken erfüllt. Der künftige Betreiber muss demnach zunächst die subjektiven Voraussetzungen einer Betriebserlaubnis in eigener Person erfüllen (Staatsangehörigkeit, Geschäftsfähigkeit, Approbation, Zuverlässigkeit, keine gesundheitliche Ungeeignetheit zur Leitung einer Apotheke).

Die in der amtlichen Begründung aufgestellte These, aufgrund dieser Regelung unterliege der Betreiber in jedem Fall persönlich den Vorschriften, die das Apothekenrecht für Apothekenleiter vorsieht und dürfe deshalb, wenn er persönlich eine Apotheke führe, keiner weiteren beruflichen Tätigkeit nachgehen (BT-Drs. 15/1525, S. 160), ist allerdings missverständlich.

Die Ergebnisniederschrift der Sitzung einer "GMG-Projektgruppe" der Arbeitsgruppe Arzneimittel-, Apotheken-, Transfusions- und Betäubungsmittelwesen der Obersten Landesgesundheitsbehörden (AATB) am 24. November 2003 stellt dazu zutreffend fest: "Der Erlaubnisinhaber der Apotheken (Haupt- und Filialapotheken) kann Nebentätigkeiten ausüben, sofern sich dadurch keine Beeinträchtigung seiner Haupttätigkeit ergibt." Dies setzt die Prüfung des Einzelfalles voraus, z.B. nach Art, Umfang und vorliegenden Umständen.

Der Antragsteller muss ferner nicht nur für die Haupt- sondern auch für die beantragten Filialapotheken die eidesstattliche Versicherung abgeben, dass er keine Vereinbarungen getroffen hat, die gegen § 8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 ApoG verstoßen, . Des weiteren muss er für jede der beantragten Apotheken ggf. die Kauf- oder Pachtverträge sowie auf Verlangen der zuständigen Behörde auch andere Verträge, die mit der Einrichtung und dem Betrieb der Apotheken in Zusammenhang stehen, vorlegen.

Außerdem muss er nachweisen, dass er für alle beantragten Apotheken im Falle der Erteilung der Erlaubnis über die nach § 4 Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebenen Räume verfügen wird. Schließlich muss er mitteilen, ob und ggf. an welchem Ort er in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine oder mehrere Apotheken betreibt.

Auch für die Filialapotheken gilt bei Antragstellern aus anderen EU- bzw. EWR-Staaten, dass sie keine neuen Apotheken gründen, sondern nur bereits seit mindestens drei Jahren betriebene Apotheken übernehmen dürfen (§ 2 Abs. 2 ApoG). Bei einer Unterbrechung der pharmazeutischen Tätigkeit von mehr zwei Jahren lang muss der Antragsteller ferner nachweisen, dass er im letzten Jahr vor der Antragstellung eine solche Tätigkeit mindestens sechs Monate innerhalb des EWR ausgeübt hat (§ 2 Abs. 3 ApoG).

Die amtliche Begründung betont, dass mit der begrenzten Freigabe des Mehrbesitzes weder die Arzneimittelsicherheit noch die Versorgungssicherheit gefährdet würden, da im Sinne der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und der Interessen der Verbraucher "die Filialapotheken in ihrer Funktion und somit sächlichen und personellen Ausstattung den Anforderungen einer Vollapotheke entsprechen und alle rechtlichen Anforderungen und Pflichten wie eine Vollapotheke erfüllen" müssen (BT-Drs. 15/1525, S. 160)

Die geografische Eingrenzung des Mehrbetriebs

Weitere Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken ist gem. § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG, dass die von ihm zu betreibende Apotheke und die von ihm zu betreibenden Filialapotheken innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen.

Diese "geografische Eingrenzung" des Mehrbetriebs soll dem Betreiber der Apotheken – wie es in der amtlichen Begründung heißt – eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken ermöglichen, die persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken stützen und die Beeinflussung durch Dritte verhindern.

Die Formulierung entspricht den Anforderungen an die Versorgung eines Krankenhauses durch die Apotheke eines anderen Krankenhauses (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 ApoG) oder eine krankenhausversorgende öffentliche Apotheke (§ 14 Abs. 5 Nr. 1 ApoG). Es liegt daher nahe, die in diesem Zusammenhang entwickelten Grundsätze zur funktionalen Abgrenzung des zulässigen Radius heranzuziehen.

"Benachbart" sind danach diejenigen Kreise, die in nicht allzu großer Entfernung, innerhalb eines einheitlichen, eng verflochtenen Wirtschaftsraums liegen und aufgrund der Verkehrsinfrastruktur gut erreichbar sind. Unproblematisch dürfte demnach ein Apothekenverbund immer dann sein, wenn die beteiligten Apotheken in angrenzenden Kreisen oder kreisfreien Städten liegen (Mecking, Neuregelungen beim Mehrbesitz und beim Versandhandel, AWA 01.01.2004, S. 8).

Persönliche Anforderungen an den verantwortlichen Apotheker der Filialapotheke

Für jede weitere Apotheke (Filialapotheke), die der Betreiber zusätzlich zu seiner Hauptapotheke führt, hat er schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen, der die Verpflichtungen zu erfüllen hat, die im Apothekengesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für Apothekenleiter festgelegt sind (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG).

Soll die Person des Verantwortlichen geändert werden, so ist dies der Behörde von dem Betreiber eine Woche vor der Änderung schriftlich anzuzeigen. Im Falle des § 2 Abs. 4 ApoG, also bei Mehrbetrieb, obliegen dem vom Betreiber benannten Apotheker "die Pflichten entsprechend Satz 1", also die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Nach § 7 S. 2 2. HS ApoG bleiben die Verpflichtungen des Betreibers "unberührt".

Im Unterschied zu den detaillierten persönlichen Anforderungen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 7 und 8 sowie Abs. 3 ApoG, die das Gesetz sowohl an den Inhaber einer Betriebserlaubnis gem. § 2 ApoG als auch den angestellten Leiter einer Krankenhausapotheke (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 ApoG) stellt, schreiben die neuen Regelungen für den verantwortlichen Leiter einer Filialapotheke nur vor, dass er Apotheker sein muss.

Zwar könnte man unterstellen, dass hier ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vorliegt. Subjektive Berufswahlbeschränkungen, die in den Schutzbereich der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen, setzen jedoch eine gesetzliche Regelung voraus. Zwar folgt aus dem in Art 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes kein Verbot, vorhandene Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen.

Doch ist es fraglich, ob dies die zuständigen Behörden dazu ermächtigt, § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 7 und 8 sowie Abs. 3 ApoG entsprechend auf den verantwortlichen Apotheker einer Filialapotheke anzuwenden. Eher kommen Gesichtspunkte der Gefahrenabwehr in Betracht, um die Anforderungen an die verantwortliche Person weiter zu konkretisieren.

In jedem Fall handelt es sich bei der Benennung des verantwortlichen Apothekers für die Filialapotheke oder beim Wechsel der Person um eine bloße Anzeigepflicht des Betreibers, die in der Regel durch schriftliche Angabe des Namens und Nachweis der Approbation bzw. der vorübergehenden Berufserlaubnis erfüllt wird.

Wer dieser Pflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro bestraft werden (§ 25 Abs. 1 Nr. ApoG). Wie sich aus der Ergebnisniederschrift einer Dienstbesprechung des Sozialministeriums Baden-Württemberg mit den Regierungspräsidien des Landes vom 27. November 2003 (www.lak-bw.de/kammer/recht/dienstbesprechung_sm_2711.pdf) ergibt, vertritt man dort die Auffassung, dass die zuständige Behörde zusätzlich die Vorlage des jeweiligen Vertrages zwischen dem Betreiber der Apotheken (Haupt- und Filialapotheken) und dem verantwortlichen Apotheker der Filialapotheke verlangen kann.

In einem Merkblatt des baden-württembergischen Sozialministeriums zum Mehrbesitz wird um Vorlage einer Kopie des Arbeitsvertrages mit genauer Angabe der wöchentlichen Arbeitszeit gebeten. Die Haltung der Bundesländer ist nach den vorliegenden Informationen insoweit allerdings noch uneinheitlich.

Erlöschen, Rücknahme und Widerruf der Betriebserlaubnis

Nach § 3 ApoG erlischt eine Betriebserlaubnis durch Tod, durch Verzicht, durch Rücknahme oder Widerruf der Approbation als Apotheker, durch Verzicht auf die Approbation oder durch Widerruf der Erlaubnis nach § 2 Abs. 2 der Bundes-Apothekerordnung. Sie erlischt ferner, wenn ein Jahr lang kein Gebrauch von ihr gemacht worden ist; die zuständige Behörde kann die Frist verlängern, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Nach § 4 ApoG ist die Erlaubnis zurückzunehmen, wenn bei ihrer Erteilung eine der gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hat. Sie ist zu widerrufen, wenn nachträglich eine der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 6 oder 7 weggefallen ist.

Die zitierte Ergebnisniederschrift der AATB-Arbeitsgruppe stellt dazu zutreffend fest, dass – sofern dem Betreiber mehrerer Apotheken (Haupt- und Filialapotheken) Unzuverlässigkeit nachgewiesen wurde – die Erlaubnis für sämtliche Apotheken zu widerrufen sei. Dies ergibt sich aus der Einheitlichkeit der Betriebserlaubnis.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Streichung des bisherigen Erlöschenstatbestandes des § 3 Nr. 5 ApoG. Dieser bestimmte bis zum 31. August 1994, dass die Erlaubnis erlischt, "wenn der Erlaubnisinhaber in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften eine andere Apotheke, die keine Zweigapotheke ist, eröffnet".

Aufgrund der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verstoßes des Mehrbesitzverbots gegen die in Art. 43 EG-Vertrag verankerte Niederlassungsfreiheit im Dezember 1992 wurde dieser Erlöschenstatbestand durch eine Formulierung ersetzt, nach der die Erlaubnis erlischt, "wenn dem Erlaubnisinhaber im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Apotheke, die keine Zweigapotheke ist, erteilt wird".

Dadurch wurde Apothekern aus dem EU-Ausland die Möglichkeit der Übernahme einer deutschen Apotheke für den Fall eröffnet, dass diese eine oder mehrere Apotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten betrieben und dort keine Präsenzapotheke des Apothekenleiters besteht. Durch Neufassung und die Beibehaltung der Pflicht zur persönlichen Leitung der deutschen Apotheke gem. § 7 S. 1 ApoG wurde jedoch weiterhin sichergestellt, dass niemand in Deutschland eine zweite Betriebserlaubnis erhalten konnte, ohne dass die bestehende "erste Erlaubnis" erlischt.

Vor dem Hintergrund der Neuregelung, die ausdrücklich von einer einheitlichen Betriebserlaubnis für bis zu vier Apotheken ausgeht und nach dem Willen des Gesetzgebers eine zahlenmäßig beschränkte Freigabe des Mehrbesitzes bei Beibehaltung des Fremdbesitzverbotes bewirken soll, ist die Streichung des § 3 Nr. 5 ApoG unverständlich.

Dem Vernehmen nach handelt es sich um ein "Versehen" des Gesetzgebers (vgl. Tisch, Filialbetrieb – Die neue Rechtslage 2004, Pharmazeutische Zeitung 2003, S. 4509). Die ABDA – Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände hat konsequenterweise gefordert, dieses Versehen im Rahmen des 12. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz auszuräumen.

Da das Gesetz auch dem Betreiber mehrerer Apotheken die persönliche Führung der Hauptapotheke vorschreibt, ist der Betrieb von Apotheken aufgrund mehrerer Erlaubnisse apothekenrechtlich weiterhin unzulässig. Es bleibt aber festzuhalten, dass aufgrund der versehentlichen Streichung von § 3 Nr. 5 ApoG eine Betriebserlaubnis nach § 2 Abs. 1 bzw. Abs. 4 ApoG nicht mehr automatisch erlischt, wenn der Betreiber eine Erlaubnis für eine andere Apotheke im Geltungsbereich des Apothekengesetzes erhält.

Für den Fall der zusätzlichen Einbeziehung von Filialapotheken in die Betriebserlaubnis heißt es in der zitierten Ergebnisniederschrift der AATB-Arbeitsgruppe: "Mit dem Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Hauptapotheke und einer/mehrerer Filialapotheke/n gibt ein Antragsteller, der bereits über eine Betriebserlaubnis für eine Apotheke verfügt, zu erkennen, dass er auf die alte Betriebserlaubnis verzichtet."

In dem Merkblatt aus Baden-Württemberg zum Mehrbesitz heißt es pragmatisch: "Da eine neue Betriebserlaubnis für die Hauptapotheke einschließlich der Filialapotheke erteilt wird, bitten wir um eine schriftliche Bestätigung, dass die Erlaubnisurkunde für die bestehende Apotheke unverzüglich zurückgegeben wird."

Für den Fall, dass aufgrund des Wegfalls von § 3 Nr. 5 ApoG in der Praxis künftig Missbrauch betrieben wird, d. h. dass ein Apotheker unter Verstoß gegen die persönliche Leitungspflicht versucht, mit mehreren Erlaubnissen zu arbeiten, haben die Aufsichtsbehörden der Länder eine verstärkte gegenseitige Unterrichtung ins Auge gefasst.

Persönliche Leitung der Hauptapotheke in eigener Verantwortung durch Erlaubnisinhaber

Nach § 2 Abs. 5 ApoG gelten die Vorschriften des Apothekengesetzes für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken entsprechend, wobei die Maßgaben der nachfolgenden Bestimmungen zu beachten sind. Nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 ApoG hat der Betreiber mehrerer öffentlicher Apotheken eine davon "persönlich zu führen". Das Gesetz bezeichnet diese Apotheke als "Hauptapotheke".

Die Vorschrift des Apothekengesetzes, auf die sich diese Maßgabe bezieht, ist § 7 S. 1 ApoG. Danach verpflichtet die Betriebserlaubnis "zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung". § 2 Abs. 5 Nr. 1 ApoG weicht hiervon zum einen dadurch ab, dass im Falle der Hauptapotheke" nur von "persönlich führen" statt von der "persönlichen Leitung in eigener Verantwortung" die Rede ist. Zum anderen besteht der zusätzliche Regelungsgehalt darin, dass die persönliche Leitungs-/Führungspflicht im Falle des Mehrbesitzes auf die Hauptapotheke beschränkt ist.

Die amtliche Begründung schafft insoweit keine Aufklärung, da sie einen offensichtlichen Fehler enthält. Der entsprechende Satz lautet: "Eine Umgehung des Fremdbesitzverbotes soll dadurch unterbunden werden, dass ein Apotheker, der keine Apotheke betreibt und auch keine persönlich führen will, in den Besitz von mehreren Apotheken gelangt." (BT-Drs. 15/1525, S. 160).

Nach dem Inhalt der übrigen Vorschriften ist jedoch davon auszugehen, dass das Gegenteil gemeint ist: Wer mehrere Apotheken betreiben will, muss eine davon persönlich führen. Auch bei der Formulierung "persönlich führen" handelt es sich wohl lediglich um eine sprachliche Ungenauigkeit des Gesetzgebers, die keine Differenz zur Verpflichtung des Erlaubnisinhabers "zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung" gem. § 7 begründet, sondern lediglich die Leitungspflicht auf die Hauptapotheke beschränkt.

Dafür spricht, dass beim Mehrbesitz die Pflicht zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung nur im Hinblick auf die Filialapotheke auf den vom Betreiber angestellten Apotheker verlagert wird (§ 7 S. 2 ApoG).

Persönliche Leitung der Filialapotheke in eigener Verantwortung durch angestellten Apothekenleiter

Nach § 7 S. 2 ApoG obliegen im Falle der Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken dem vom Betreiber nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG benannten Filialapothekenleiter die Pflichten entsprechend § 7 S. 1 ApoG. Danach ist der vom Inhaber der Betriebserlaubnis mit der Leitung der Filialapotheke betraute Apotheker zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet.

Diese öffentlich-rechtliche Leitungsverantwortung des Filialapothekenleiters wird durch die Verpflichtung des Betreibers gem. § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG bestätigt, für jede Filialapotheke schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen, "der die Verpflichtungen zu erfüllen hat, wie sie in diesem Gesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für Apothekenleiter festgelegt sind".

Ein Apothekenleiter hat nach § 2 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung die Apotheke persönlich zu leiten und ist dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Diese persönliche Verantwortung des Apothekenleiters gilt also unabhängig davon, ob es sich um einen selbständigen oder angestellten Apotheker handelt.

Nach der amtlichen Begründung wird dadurch auch für Filialapotheken "das Sicherheitsniveau gewährleistet, das das Gesetz mit den für den Leiter einer einzelnen öffentlichen Apotheke geltenden Regelungen verfolgt."

Durch die klare Zuordnung der apothekenrechtlichen Leitungsverantwortung auf den angestellten Apothekenleiter der Filialapotheke wird jedoch der Inhaber der Betriebserlaubnis nicht aus seiner eigenen öffentlich-rechtlichen Verantwortung für den Betrieb des gesamten Apothekenverbunds entlassen.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass er dafür verantwortlich ist, dass ein verantwortlicher Apotheker zur Verfügung steht und die Betriebsräume nach Art, Größe, Zahl, Lage und Einrichtung für einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb geeignet sind. Nach § 7 S. 2 2. Halbs. ApoG bleiben daher bei einer Filialapotheke die Verpflichtungen des Betreibers unberührt. § 2 Abs. 2 S. 3 Apothekenbetriebsordnung konkretisiert diese Verantwortung dahingehend, dass neben dem angestellten Apothekenleiter einer Filialapotheke auch der Betreiber für die Einhaltung der zum Betreiben von Apotheken geltenden Vorschriften verantwortlich ist.

Diese Aufteilung der Verantwortung ist mit der Abgrenzung der Verantwortungsbereiche vergleichbar, die das Arzneimittelgesetz zwischen dem Inhaber einer Herstellungserlaubnis einerseits und dem Herstellungsleiter und dem Kontrolleiters andererseits vornimmt (vgl. Kloesel/Cyran, Kommentar zum Arzneimittelgesetz, Anm. 2 zu § 19 AMG).

Ebenso wie jener hat der Inhaber der Betriebserlaubnis auf die erforderlichen Sachkenntnis und die Zuverlässigkeit des Filialapothekenleiters zu achten und deren Fortbestehen zu überwachen. Der Inhaber der Betriebserlaubnis ist ferner dafür verantwortlich, dass der Filialapothekenleiter durch eine zweckmäßige Organisation und Aufgabenverteilung in die Lage versetzt wird, die ihm obliegenden Verpflichtungen ständig zu erfüllen.

Der dafür erforderliche Entscheidungsspielraum muss sich auch im Anstellungsvertrag niederschlagen. Greift der Inhaber der Herstellungserlaubnis durch eigene Anordnungen in den Betrieb der Filiale ein, ist er für die Folgen solcher Anordnungen verantwortlich.

Der Leiter einer Filialapotheke, der einen derartigen Eingriff in seinen Verantwortungsbereich mit den einschlägigen Rechtsvorschriften nicht für vereinbar hält, darf die Anordnung des Inhabers der Betriebserlaubnis nicht ausführen. Tut er es doch, wird er neben dem Inhaber der Betriebserlaubnis für die Folgen der Anordnung verantwortlich. Tut er es doch, wird er neben dem Inhaber der Herstellungserlaubnis für die Folgen der Anordnung verantwortlich.

Eine über diese – aus seiner Inhaberstellung fließende – öffentlich-rechtliche Verantwortung hinausgehende persönliche Aufsichtsfunktion der Inhabers der Betriebserlaubnis, wie sie in der amtlichen Begründung mehrfach anklingt ("persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken", "persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken") lässt sich aus dem Gesetzestext selbst nicht herleiten. Sie wäre auch mit der persönlichen Leitungsverantwortung des Filialapothekenleiters nicht zu vereinbaren.

Teilnahme am Arzneimittel- und Betäubungsmittelverkehr

Kaufmännischer Inhaber des Apothekenverbunds ist der Inhaber der Betriebserlaubnis. Rechtsgeschäfte werden daher mit ihm, gegebenenfalls unter Einschaltung des von ihm dazu berufenen Vertreters, abgeschlossen. Rechnungen von Lieferanten werden in der Regel auch aus Steuergründen an den Inhaber der Betriebserlaubnis gerichtet, wobei die Rechnungsadresse die Hauptapotheke sein wird. Dies gilt auch für Rechnungen und Sammelrechnungen über die Belieferung mit Arznei- und Betäubungsmitteln.

Für die Teilnahme am Betäubungsmittelverkehr sind jedoch weitere gesetzliche Vorschriften zu beachten. Nach einer Bekanntmachung des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) hat der Betreiber der Hauptapotheke der Bundesopiumstelle eine Kopie der Erlaubnis zum Betrieb der Filialapotheke/n zuzuleiten und die Apotheker in den Filialapotheken als Verantwortliche bekannt zu geben, soweit dies nicht durch die Erlaubnisbehörde geschieht. (www.bfarm.de/de/btm/bekanntm/index.php?more=ApoGAend010104.php, Stand 1. Januar 2004)

Diese Pflicht ergibt sich aus § 4 Abs. 3 Betäubungsmittelgesetz (BtMG), wonach eine Teilnahme am Betäubungsmittelverkehr zuvor bei der Bundesopiumstelle anzuzeigen ist. Die benannten Verantwortlichen unterliegen den Regelungen des § 4 BtMG, bei Zuwiderhandlungen tragen sie deren Rechtsfolgen.

Für den Betäubungsmittelverkehr zwischen den Apotheken eines Betreibers ist keine Erlaubnis nach § 3 BtMG erforderlich, es sind jedoch Abgabebelege nach den Vorschriften der Betäubungsmittel-Binnenhandelsverordnung auszufertigen.

Die Zuordnung der BtM-Nummer erfolgt stets an natürliche oder juristische Personen, im Falle der Apotheke also an den Apotheker. Bisher führte dies zum Beispiel bei Inhaberwechseln zur Änderung der BtM-Nummer einer Apotheke. Aus Vereinfachungsgründen wird die Bundesopiumstelle künftig nach Auskunft des zuständigen Fachgebietsleiter Prof. Dr. Schinkel dazu übergehen, pro Apotheke (Haupt- oder Filialapotheke) eine stets gleich bleibende BtM-Nummer zu vergeben.

Dies ändert zwar nichts daran, dass es sich weiter um eine personenbezogene Erlaubnis handelt, die für den jeweils verantwortlichen Apotheker gilt. Bei einem Wechsel des verantwortlichen Apothekers soll die BtM-Nummer aber künftig bei der Apotheke bleiben und jeweils gleichlautend an den Nachfolger erteilt werden.

Da nach § 12 BtMG Betäubungsmittel nur an die Personen oder Personenvereinigungen abgegeben werden dürfen, die eine Apotheke betreiben, erfolgt die Abgabe auch dann an den Inhaber der Betriebserlaubnis, wenn die Lieferung an die Filialapotheke geht. Andererseits wird die Empfangsbestätigung gem. § 12 BtMG bei einer Filialapotheke jedoch in aller Regel durch den Filialapothekenleiter als betäubungsmittelrechtlich verantwortliche Person erfolgen.

Um Irritationen im Hinblick auf die im BtM-Abgabebeleg anzugebenden Personen zu minimieren, empfiehlt sich für die Lieferanten, bei der Belieferung von Filialapotheken mit Betäubungsmitteln im Abgabebeleg nur folgende Angaben zu machen:

• BtM-Nummer der Filialapotheke
• Name der Filialapotheke
• Straße und Hausnummer der Filialapotheke
• Postleitzahl und Ort der Filialapotheke

Beibehaltung des Fremdnutzungsverbotes

Nach § 8 Satz 4 ApoG gelten die Sätze 1 bis 3 dieser Bestimmung für Apotheken nach § 2 Abs. 4 ApoG (Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken) entsprechend. Damit sind im Wesentlichen zwei Sachverhalte angesprochen: Nach § 8 S. 1 ApoG können mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben; in diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis.

Anders als im handelsrechtlichen Normalfall wird die Apotheke in diesem Fall nicht von der OHG betrieben, sondern von den Inhabern der Betriebserlaubnis. Es gibt keine Betriebserlaubnis der OHG, sondern jeder Gesellschafter erhält eine eigene, nur auf seine OHG ausgestellte Erlaubnis, die zum Betrieb der Apotheke berechtigt (Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 1981, S. 271).

Die Erlaubnisse sämtlicher Gesellschafter beziehen sich jeweils auf die gleichen Räume und sind insoweit deckungsgleich. Jeder Gesellschafter kann nur eine Erlaubnis ausüben, da er zur persönlichen Leitung der Apotheke verpflichtet ist. Der Verstoß gegen § 8 S. 1 ApoG ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bewehrt.

Beim Betrieb mehrerer Apotheken durch die Gesellschafter einer OHG bleibt es bei diesen Grundsätzen. Jeder der Gesellschafter muss die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis erfüllen; die Betriebserlaubnis kann sich jeweils nur auf eine Hauptapotheke und höchstens drei Filialapotheken erstrecken; die Betriebserlaubnisse der Gesellschafter erstrecken sich auf die gleichen Räumlichkeiten und sind insoweit deckungsgleich.