T. KieserÖffentliche Ausschreibung von Heimversorgu

Was regelt der Heimversorgungsvertrag?

Vertragspartner eines Heimversorgungsvertrages sind der Heimträger und der Inhaber einer öffentlichen Apotheke. Die Heimbewohner selbst sind nicht Vertragspartner. Gegenstand des Heimversorgungsvertrages ist lediglich die Versorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln. Es wird also weder der Vertragspartner – das Heim – mit Arzneimitteln versorgt, noch ist Vertragsgegenstand die Abgabe der Arzneimittel.

Die Arzneimittel werden vielmehr weiterhin direkt vom Apotheker an die Heimbewohner als Endverbraucher abgegeben. Hierzu werden auch zukünftig separate Kaufverträge geschlossen. Der Heimversorgungsvertrag regelt letztlich nur zusätzliche Hilfstätigkeiten und Serviceleistungen rund um den Arzneimittelkaufvertrag.

Der Heimversorgungsvertrag dient u. a. dazu, dem Heimträger die Erfüllung seiner Pflicht, dafür zu sorgen, dass der Heimbewohner die erforderlichen Arzneimittel durch eine Apotheke erhält, zu ermöglichen. Hintergrund ist, dass vor Inkrafttreten von § 12a ApoG – also vor dem 28. August 2003 – eine Zusammenarbeit zwischen Heimträger und Apotheke, die darauf gerichtet war, die Versorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln zu sichern, rechtlich unzulässig war. Sie wurde zum einen als Verstoß gegen § 11 ApoG (unerlaubte Absprachen zwischen Apothekern und Angehörigen der Heilberufe, die die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben) und § 24 ApBetrO (Unterhalten einer Rezeptsammelstelle) angesehen.

Der Heimversorgungsvertrag enthält regelmäßig keine Vergütungsverpflichtung des Heims. Eine Vergütung erhalten die Apotheken erst, wenn sie mit dem einzelnen Heimbewohner einen Arzneimittelkaufvertrag schließen, aufgrund dessen dann das Arzneimittel geliefert und abgerechnet wird. Dieser Arzneimittelkaufvertrag ist vom Heimversorgungsvertrag unabhängig. Insbesondere hat der Heimbewohner nach wie vor die Freiheit, sich die Apotheke, bei der er das Arzneimittel kaufen möchte, auszusuchen. Dies ergibt sich auch ausdrücklich aus § 12a Abs. 1 ApoG.

Anwendbarkeit des Vergaberechts

Die Beantwortung der Frage, ob der Heimträger bei Abschluss eines Heimversorgungsvertrages frei ist oder ob er ein bestimmtes Auswahlverfahren oder eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen hat, hängt davon ab, um was für einen Heimträger es sich handelt.

Öffentlicher oder privater Auftraggeber?

Für die Vergabe von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber sehen die §§ 97 f. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) besondere Regelungen vor. Immer dann, wenn die öffentliche Hand Aufträge vergibt, ist eine besondere Transparenz und Wirtschaftlichkeit gefordert. Die §§ 97 f. GWB gelten nur für öffentliche Auftraggeber.

Ist ein Heim in Trägerschaft einer Stadt, eines Landkreises oder einer Gemeinde, handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber. Gleiches gilt auch, wenn das Heim von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die der Stadt (mehrheitlich) gehört, betrieben wird. Auch dann handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber.

Sind Träger des Heims hingegen Kirchen oder Religionsgemeinschaften oder eine Gesellschaft, in der Kirchen oder Religionsgemeinschaften maßgeblichen Einfluss haben, findet richtigerweise das Vergaberecht keine Anwendung. Denn Religionsgemeinschaften finanzieren sich nicht durch allgemeine Zuwendungen des Staates, sondern erheben selbst Abgaben oder finanzieren sich durch freiwillige Beiträge ihrer Mitglieder.

Eine Transparenz bei der Vergabe von Aufträgen ist damit ebenso wenig angebracht wie bei der Vergabe durch einen privaten Auftraggeber. Zudem garantiert das Grundgesetz den Religionsgemeinschaften ihre selbstständige Verwaltung und Organisation. Hiermit ist es unvereinbar, sie bei der Vergabe von Aufträgen und Dienstleistungen den Restriktionen des Vergaberechts zu unterwerfen.

Allgemeine Wohlfahrtsverbände, wie die Arbeiterwohlfahrt, das Deutsche Rote Kreuz oder der Arbeiter-Samariterbund unterliegen, wenn sie nicht als Stiftung organisiert sind, keiner staatlichen Aufsicht. Der Staat ist an ihnen regelmäßig auch nicht unmittelbar finanziell beteiligt. Sie sind deshalb nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts anzusehen. Auf den Abschluss von Heimversorgungsverträgen für Heime in der Trägerschaft von Wohlfahrtsverbänden findet das Vergaberecht damit keine Anwendung. Lediglich dann, wenn das Heim in Trägerschaft der Gemeinde, des Landkreises oder des Bundes ist, handelt es sich also um einen öffentlichen Auftraggeber.

Entgeltlichkeit des Heimversorgungsvertrags

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechts ist das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags. § 99 GWB fordert die Entgeltlichkeit eines Vertrages. Hier besteht nun die Besonderheit, dass der Heimversorgungsvertrag normalerweise unentgeltlich geschlossen wird und der Apotheker erst eine Vergütung erhält, wenn er auf der Grundlage des Heimversorgungsvertrages Arzneimittelkaufverträge mit den Heimbewohnern schließt.

Der Begriff des Entgelts ist jedoch weit auszulegen: Entgeltlichkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Apotheker erst durch den Heimversorgungsvertrag in die Lage versetzt wird, weitere Verträge, die dann ihrerseits entgeltlich sind, abzuschließen. Der Heimversorgungsvertrag hat insoweit den Charakter einer Rahmenvereinbarung zugunsten der Heimbewohner.

Es wäre sinnwidrig, die Vergabe eines Heimversorgungsvertrages, der für den Apotheker, der Vertragspartner wird, einen ganz erheblichen wirtschaftlichen Wert hat, nur deshalb aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herauszunehmen, weil der Apotheker erst auf der zweiten Stufe von einem Dritten ein Entgelt erhält. Richtigerweise ist daher ein Versorgungsvertrag als entgeltlicher Vertrag im Sinne des Vergaberechts anzusehen.

Schwellenwert 200 000 Euro

Das Vergaberecht gilt nur für Aufträge, die bestimmte Schwellenwerte überschreiten. Der Schwellenwert beträgt hier 200 000 Euro. Problematisch ist, dass mit dem Heimversorgungsvertrag kein bestimmtes Auftragsvolumen vergeben wird, sondern der Apotheker lediglich rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit erhält, eine Vielzahl weiterer Einzelaufträge von den Heimbewohnern zu erhalten.

Es ist – wenn auch unwahrscheinlich – nicht ausgeschlossen, dass trotz Vorliegens eines Heimversorgungsvertrages ein Apotheker tatsächlich keine Kaufverträge mit den Heimbewohnern abschließt. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Heimträger mit einer Vielzahl von Apotheken Heimversorgungsverträge geschlossen hat, was § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 ApoG ausdrücklich vorsieht.

Prognosen, welche Umsätze ein Apotheker im Rahmen eines Heimversorgungsvertrages zukünftig mit den Heimbewohnern erzielen wird, sind schwerlich zu stellen, da die Heimbewohner bzw. ihre rechtlichen Betreuer grundsätzlich die Wahlfreiheit haben, von welcher Apotheke sie ihre Arzneimittel beziehen wollen. Allerdings enthält § 3 der Vergabeverordnung (VgV) verschiedene Anleitungen zur Schätzung des Auftragswerts.

Bei unbefristeten Verträgen ermittelt sich der Auftragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Der Wert einer Rahmenvereinbarung beurteilt sich auf der Grundlage des geschätzten Höchstwertes aller für den Zeitraum des Vertragsschlusses geplanten Aufträge.

Ein Heim, das einen Heimversorgungsvertrag abschließen möchte, verfügt üblicherweise über Anhaltspunkte, wie hoch die Arzneimittelkosten pro Bewohner durchschnittlich sind. Es muss daher prüfen, ob der Vertrag unbefristet abgeschlossen wird, und ob der Schwellenwert von 200 000 Euro an Arzneimittelkosten, die über diesen Heimversorgungsvertrag in den kommenden vier Jahren bezogen werden, erreicht wird.

Der Schwellenwert wird schon dann überschritten, wenn für alle Bewohner, die sich voraussichtlich ihre Arzneimittel im Rahmen des Heimversorgungsvertrages von der Apotheke liefern lassen werden, monatlich mehr als 4117 Euro für Arzneimittel bezahlt werden. Gerade wenn der Heimträger beabsichtigt, nur ein oder zwei Heimversorgungsverträge zu schließen, wird dieser Betrag regelmäßig schnell erreicht sein, sodass das Vergaberecht zur Anwendung kommt. Will man dies vermeiden, kommt nur der Abschluss eines befristeten Vertrages infrage. Dieser darf jedoch keine automatische Verlängerungsklausel haben, da er dann als unbefristeter Vertrag im Sinne des Vergaberechts angesehen wird.

Ausgestaltung der öffentlichen Ausschreibung

Wird der Schwellenwert voraussichtlich überschritten, müssen die Einzelheiten des Vergabeverfahrens, die in der Verdingungsordnung für die Vergabe von Leistungen (VOL/A, 2. Abschnitt) geregelt sind, eingehalten werden. Die VOL/A geht vom Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung aus. Eine freihändige Vergabe ist nur in Ausnahmefällen, die beim Abschluss eines Heimversorgungsvertrages nicht einschlägig sind, möglich. Bei einer öffentlichen Ausschreibung sind inländische und ausländische Bewerber grundsätzlich gleich zu behandeln. Die Ausschreibung darf deshalb eigentlich nicht auf Bewerber, die in bestimmten Bezirken ansässig sind, beschränkt werden.

Allerdings sieht § 12a Abs. 1 Satz 3 Ziffer 1 ApoG gerade vor, dass die öffentliche Apotheke und die zu versorgenden Heime innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen müssen. Dementsprechend ist es zulässig, die Ausschreibung von vornherein auf den Kreis der Apotheken, mit denen nach § 12a ApoG nur ein Heimversorgungsvertrag abgeschlossen werden kann, zu begrenzen.

Im Übrigen richtet sich die Ausschreibung nach den detaillierten Vorschriften der VOL/A. Die Gründe für die Zuschlagserteilung sind danach in den Akten zu vermerken. Bei der Vergabe des Dienstleistungsauftrags ist die Grundregel des § 3 Ziffer 2 VOL/A zu berücksichtigen: Leistungen sind an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bieter, die im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung nicht berücksichtigt werden, sind hierüber zu benachrichtigen. Da der Heimversorgungsvertrag unentgeltlich abgeschlossen wird, ist der Preis im Gegensatz zu anderen Vergabeverfahren kein taugliches Zuschlagskriterium. Ausschlaggebend sind deshalb andere Kriterien, darunter beispielsweise

• die Nähe der Apotheke zum Heim,
• die Anzahl des pharmazeutischen Personals,
• die Zusicherung, benötigte Arzneimittel kurzfristig zu liefern,
• das Angebot von Schulungen der Heimmitarbeiter,
• die Größe des Warenlagers,
• die Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems.

Der Heimträger hat bei der Auswahl, welchem Apotheker bei einer öffentlichen Ausschreibung der Zuschlag erteilt wird, ein Ermessen. Allerdings ist es sinnvoll, die Kriterien, nach denen der Zuschlag voraussichtlich erteilt wird, schon in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, um hier Chancengleichheit für alle Apotheker zu schaffen. § 8 VOL/A sieht eine entsprechende Verpflichtung für den Ausschreibenden vor.

Rechtsfolgen bei unterbliebener Ausschreibung

Finden die Vergabevorschriften bei Überschreiten des Schwellenwertes Anwendung, haben die Apotheker einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Verstößt er dennoch gegen die Verdingungsordnung für Leistungen, kann der Apotheker die Vergabe bei der Vergabekammer in einem Nachprüfungsverfahren nachprüfen lassen.

Allerdings kann die Vergabekammer einen schon erteilten Zuschlag nicht mehr aufheben. Ein Heimversorgungsvertrag, der unter Missachtung der vergaberechtlichen Vorschriften zustande gekommen ist, ist damit prinzipiell nicht nichtig, sondern wirksam. Nichtigkeit eines Heimversorgungsvertrags kommt nur dann in Betracht, wenn bei einer öffentlichen Ausschreibung der öffentliche Auftraggeber die anderen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots nicht spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluss schriftlich benachrichtigt.

Zwar wird in Literatur und Rechtsprechung immer dann, wenn Verstöße im Vergabeverfahren vorliegen oder wenn gar kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, von Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages ausgegangen. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht, da die Nichtigkeitsvorschriften in § 115 GWB und § 13 VgV als enge Ausnahmevorschriften konzipiert sind.

Wenn der Gesetzgeber bei jedem Verstoß gegen eine Vorschrift der Verdingungsordnung oder bei Wahl des falschen Vergabeverfahrens den geschlossenen Vertrag als nichtig ansehen möchte, müsste er dies ausdrücklich regeln. Zudem würde es zu einer großen Rechtsunsicherheit führen, wenn jeder, der meint, an einem Vergabeverfahren zu Unrecht nicht beteiligt worden zu sein, den abgeschlossenen Vertrag mit dem Argument der angeblichen Nichtigkeit beanstanden könnte. Richtigerweise ist ein Vertrag gerade dann, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, obwohl dies notwendig gewesen wäre, nicht nichtig, sondern wirksam.

Möglichst früh intervenieren

Deshalb sollte ein Apotheker unverzüglich intervenieren, wenn er Kenntnis davon erhält, dass ein Heimträger, der gleichzeitig öffentlicher Auftraggeber ist, den Abschluss eines Heimversorgungsvertrages plant, ohne ihn öffentlich ausgeschrieben zu haben. Ist der Heimversorgungsvertrag erst einmal abgeschlossen, kann der Apotheker kaum mit Erfolg gegen ihn vorgehen.

Ein Apotheker, der an einem Vergabeverfahren nicht beteiligt wurde, kann zwar Schadensersatz nach § 126 GWB fordern, jedoch nur mit geringer Aussicht auf Erfolg. Ein Vertrauensschaden ist ihm, da er von dem Vergabeverfahren keine Kenntnis hatte und dementsprechend keine Aufwendungen hatte, regelmäßig nicht entstanden. Auch ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, dessen Verletzung nach § 311 Abs. 2 BGB Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann, liegt dann nicht vor. Einen Schadensersatzanspruch kann ein Apotheker auch nicht mit Erfolg über § 823 Abs. 2 BGB geltend machen.

Selbst wenn man unterstellt, dass die Vorschriften der VOL/A und des Vergaberechts Schutzgesetze sind, wird er kaum darlegen und beweisen können, dass bei Einhaltung der Vergabevorschriften der Heimversorgungsvertrag vom Heimträger mit ihm geschlossen worden wäre. Dies zeigt, dass die Sekundärrechtsschutzmöglichkeiten äußerst beschränkt sind, und verdeutlicht, dass ein schnelles Agieren bei Kenntniserlangung vom anstehenden Abschluss eines Heimversorgungsvertrages unbedingt notwendig ist.

Versorgungsverträge unter dem Schwellenwert

Wird der Schwellenwert von 200 000 Euro durch die auf dem Heimversorgungsvertrag basierenden Arzneimittelkaufverträge voraussichtlich nicht überschritten, weil es sich etwa um einen zeitlich eng befristeten Vertrag handelt oder weil der Heimträger eine Vielzahl von Heimversorgungsverträgen schließt, finden die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB keine Anwendung.

Das Vergabeverfahren richtet sich dann nach den Haushaltsvorschriften der Träger des Heims. Kommunen und Gemeinde nehmen meist auf die VOL/A Bezug. Diese normiert jedoch keine subjektiven Bieterrechte. Es sind lediglich interne Richtlinien, sodass der an der Vergabe eines Heimversorgungsvertrages interessierte Apotheker keine Möglichkeit hat, den Heimträger zur Einhaltung der VOL zu zwingen.

Er kann lediglich die Aufsichtsbehörde über das nicht verdingungskonforme Verhalten des Heimträgers informieren und um Korrekturen bitten. Die einzige Möglichkeit ist die Geltendmachung eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs, wenn in einem Vergabeverfahren verschiedene Bieter offensichtlich ungleich behandelt werden.

Dies stellt einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Ein solcher Unterlassungsanspruch kann auch über § 123 VwGO im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden. Ist das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung schon abgeschlossen, kann ein nicht berücksichtigter Apotheker auch hier Schadensersatzansprüche nicht mit Erfolg geltend machen.