Zivilrechtliche Aspekte des Versandhandels mit Arzneimitteln

Die im Zusammenhang mit dem Arzneimittelversand auftretenden Probleme und Risiken für den Verbraucher sind zum Teil arzneimittelunspezifisch, zum Teil arzneimitteltypisch. So ist zum Beispiel die Gefahr, dass ein Verbraucher unüberlegt bestellt, sich vorher nicht ausreichend informiert, versehentlich das falsche Mittel bestellt, bei jeder Form des Versandhandels gleich.

Zum Schutz des Verbrauchers vor den Risiken eines solchen Fernabsatzgeschäfts enthalten die §§ 312 b ff. BGB besondere Bestimmungen, die in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie[1] und der E-commerce-Richtlinie[2] erlassen wurden. Die Regelung in §§ 312 b ff. BGB betrifft Verträge über Waren, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer mit den Mitteln der Fernkommunikation abgeschlossen werden.

Damit wird auch der Versandhandel mit Arzneimitteln erfasst, und zwar auch dann, wenn die Arzneimittel für den Patienten eigens hergestellt werden. Sind damit die Regeln über den Fernabsatz von Waren für den Arzneimittelversand anzuwenden, so hat dies vor allem Konsequenzen bezüglich der Informationspflicht und beim Widerrufsrecht.

Informationspflichten im Fernabsatzgeschäft

Dem besonderen Informationsbedürfnis der Verbraucher, die auf dem Weg der Fernkommunikation eine Ware bestellen, trägt § 312 c BGB Rechnung, wobei die Einzelheiten in der Informationspflichtenverordnung[4] geregelt sind. Die dort bestimmten Anforderungen an die Information des Bestellers vor Vertragsschluss gelten auch für den Arzneimittelversandhandel.

Zweifel an diesem Ergebnis könnten sich allenfalls darauf stützen, dass der Gesetzgeber im Apothekengesetz eine eigenständige Regelung für den Arzneimittelversandhandel getroffen und dabei in § 21 Abs. 1 S. 4 und Abs. 3 ApoG die Rechtsgrundlage für eine Rechtsverordnung zur Konkretisierung der Informationspflichten im Arzneimittelversandhandel gelegt hat.

Die Frage nach einem Vorrang einer auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnung gegenüber der Informationspflichtenverordnung stellt sich derzeit noch nicht, weil die Verordnung noch nicht erlassen wurde. Aber auch wenn dies geschehen ist, wird diese Verordnung die Informationspflichtenverordnung zwar überlagern, aber nicht verdrängen. Dies ergibt sich mittelbar auch aus § 312 c Abs. 4 BGB, der von einem Nebeneinander unterschiedlicher Informationspflichten ausgeht.

Neben Informationen über die Identität, die Ware selbst und über Widerrufsrechte muss der Verbraucher auch über den Preis der Ware und sämtliche Nebenkosten informiert werden, § 312 c BGB iVm § 1 Abs. 1 Nr. 6 u. 7 Informationspflichtenverordnung (InfoV). Diese Regelung, die ihre Entsprechung auch in der Fernabsatzrichtlinie findet, bezieht sich bei Arzneimitteln zunächst auf den Gesamtpreis des Arzneimittels einschließlich etwaiger Versandkosten und sonstiger Nebenkosten.

Angesichts der Besonderheiten der Krankenversicherung muss sie aber auch auf den Betrag bezogen werden, der bei gesetzlich Krankenversicherten von der Versicherung nicht übernommen wird. Denn gerade diese Information ist für den Besteller von besonderer Bedeutung und dies ist auch für den Verkäufer ohne weiteres erkennbar.

Wie sich an der neuen Regelung des § 127 Abs. 3 S. 6 SGB V zeigt, teilt der Gesetzgeber an anderer Stelle diese Wertung. Diese Bestimmung bezieht sich unmittelbar auf Fälle, in denen Anbieter Hilfsmittel oberhalb des Durchschnittspreises im Sinne des § 127 Abs. 3 S. 2 bis 4 SGB V abgeben.

In diesem Fall werden die Leistungserbringer verpflichtet, den Versicherten vor der Leistungsinanspruchnahme über diesen Umstand und die von den Versicherten zu zahlende Differenz zwischen dem Durchschnittspreis des unteren Preisdrittels und dem eigenen Abgabepreis zu informieren. Diese Regelung zeigt, dass sich Preisinformationen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung auch auf den Betrag beziehen, der vom Versicherten selbst zu tragen ist.

Fehlen im Angebot der Versandapotheke Angaben, die nach der Informationspflichtenverordnung erforderlich sind, so rechtfertigt dies insbesondere Unterlassungsansprüche, die u. a. von Wettbewerbsverbänden geltend gemacht werden können.

Widerrufsrecht

Eine zweite Konsequenz aus der Anwendbarkeit der Regeln des Fernabsatzrechts liegt in einem dem Käufer zwingend einzuräumenden Widerrufsrecht, § 312 d BGB. Das Widerrufsrecht führt zu einer erheblichen Belastung für den Verkäufer, die nicht nur in dem Verwaltungsaufwand besteht, der mit der Rücknahme verbunden ist.

Der Verkäufer muss daneben auch die Kosten für den Transport und auch für den Rücktransport tragen, wobei eine vertragliche Überwälzung dieser Kosten auf den Käufer nur hinsichtlich der Rücktransportkosten möglich ist, § 357 Abs. 2 BGB. Vor allem aber ist der Verkäufer belastet, wenn er die zurückgenommene Ware nicht anderweitig absetzen kann oder darf.

Obwohl dieses Problem auf der Hand liegt, sieht weder das BGB noch die Fernabsatzrichtlinie eine Regelung vor, die in einem solchen Fall das Widerrufsrecht ausschließt. Das Widerrufsrecht entfällt vielmehr nur dann, wenn Waren nach Kundenspezifikation angefertigt werden, eindeutig auf persönliche Bedürfnisse zugeschnitten sind, sie aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder das Verfalldatum überschritten würde.

Diese Voraussetzungen des § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB sind bei Arzneimitteln, die individuell hergestellt werden, erfüllt. Im Regelfall aber wird man die Arzneimittel nicht unter diesen Ausschlussgrund fassen können. Im Unterschied zu anderen Gegenständen, die vom Verkäufer nach Rückgabe nicht weiterveräußert werden können, weil sie für den Besteller eigens hergestellt oder verändert wurden,[5] fehlt es bei Arzneimitteln an einer Veränderung im Interesse des einzelnen Käufers.

Die Rücksendung ist auch nicht unmöglich und es handelt sich auch nicht um schnell verderbliche oder das Verfallsdatum überschreitende Waren, sodass dieser Ausschlussgrund des § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB nicht eingreift. Entscheidend ist vielmehr allein, dass der Versandapotheker gehindert sein kann, das Arzneimittel anderweitig abzusetzen.

Ein solches Verbot, zurückgenommene Arzneimittel erneut abzugeben, ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, wird aber im Hinblick auf die deutschen Bestimmungen über die Arzneimittelsicherheit und die Lagerung von Arzneimitteln allgemein angenommen.[6] Um aus diesem Verbot einen Ausschluss des Widerrufsrechts des Verbrauchers abzuleiten, wäre damit eine Ausweitung des § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB auf solche Fälle erforderlich, in denen die Ware aus Gründen, die letztlich in der Sphäre des Verkäufers liegen, nicht erneut veräußert werden kann.

Darin liegt auch das entscheidende Argument gegen eine Ausweitung des Ausschlussgrundes der Anfertigung nach Kundenspezifikation, weil der Grund für den Ausschluss nicht in besonderen Wünschen des Kunden liegt, sondern in rechtlichen Vorgaben für den Apotheker. Dabei kann missbräuchlicher Berufung auf das Widerrufsrecht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben entgegengetreten werden.

Ausschluss des Widerrufsrechts bei ärztlich verschriebenen Arzneimitteln?

Ein Ansatz für eine teleologische Einschränkung des Widerrufsrechts könnte jedoch mit der Begründung erwogen werden, dass bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln die typische Gefährdungslage bei einem Versandhandel nicht gegeben ist, weil unüberlegte Bestellungen angesichts der Erforderlichkeit einer Verschreibung weitgehend ausgeschlossen sind. Die Erforderlichkeit wurde in diesen Fällen aus ärztlicher Sicht festgestellt und auch hinsichtlich der Auswahl des Produkts bleibt dem Verbraucher kein Spielraum.

Bedenkt man nun, dass das Widerrufsrecht im Fernabsatz in erster Linie vor Spontanbestellungen schützen soll, so könnte man eine Einschränkung dieser Regelungen bei der Bestellung verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Betracht ziehen. Auf der anderen Seite ist aber zu bedenken, dass ein Widerrufsrecht auch bei einer Bestellung im Wege eines Briefs gewährt wird und dort das Risiko eines Spontankaufs relativ gering ist.

Dagegen trifft die für ein Fernabsatzgeschäft typische Verzögerung zwischen Bestellung, Vertragsschluss und Lieferung, die dazu führen kann, dass das Bedürfnis für die Ware entfallen ist, auch für den Erwerb von Arzneimitteln aufgrund ärztlicher Verschreibung zu, sodass diese Überlegung eher für ein Widerrufsrecht als dagegen spricht.

Besonderheiten bei Bestellung im Internet ...

Weitere Pflichten des Verkäufers ergeben sich bei Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr aus § 312 e BGB. Auch diese sind im Versandhandel bei Bestellung über einen Teledienst – also bei Bestellung über Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit[7] – zu beachten.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Notwendigkeit, Fehleingaben korrigieren zu können und Vertragsbestimmungen einschließlich allgemeiner Geschäftsbedingungen abrufen und in wiedergabefähiger Form speichern zu können.

... und bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln

Bei den bisher dargestellten Fragen handelt es sich um allgemeine, die sich bei jedem Fernabsatzgeschäft stellen. Darüber hinaus gibt es aber Besonderheiten des Arzneimittelversands, die über diese allgemeinen Fragen hinausgehen und die sich aus dem besonderen Risikopotenzial ergeben, das zumindest ein Teil der Arzneimittel aufweist.

Diese Risiken können nur deshalb hingenommen werden, weil über den Einsatz dieser risikoreicheren Arzneimittel ein Arzt individuell durch die Verschreibung entscheidet. Um die Bindung des Arzneimittels an diese Verordnung sicherzustellen, verbietet es § 96 Nr. 11 AMG, verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne eine Verschreibung in den Verkehr zu bringen, und aus eben diesem Grund ist der Apotheker nur dann zur Aushändigung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels berechtigt, wenn dieses Mittel der Verschreibung entspricht (§ 17 Abs. 5 ApBetrO).

Für den Versandhandel ergibt sich daraus, dass die Abgabe nur gegen Vorlage des Originalrezepts zulässig ist. Damit kann nicht nur der besondere Vorteil einer sehr raschen Bestellung nicht ausgenutzt werden, sondern es kann auch der Fall auftreten, dass nach einer Bestellung die Verschreibung nicht eingeht oder sie nicht mit der Bestellung übereinstimmt.

In diesem Fall darf das bestellte Arzneimittel nicht verschickt werden. Aber auch das verschriebene Mittel sollte nicht ohne weiteres versandt werden, denn dieses wurde vom Patienten nicht bestellt. Nur wenn die Auslegung des Kaufvertrages ergibt, dass sich dieser entgegen der Bestellung auf das verschriebene Mittel bezieht, sollte der Apotheker es versenden. In aller Regel ist jedoch zunächst eine Nachfrage beim Patienten erforderlich, sodass sich die Ausführung der Bestellung verzögert.

Folgt einer Bestellung nicht die Übersendung einer Verschreibung, so wird man eine vertragliche Verpflichtung des Apothekers zur Nachfrage annehmen müssen, denn er weiß, dass der Patient, der wegen der Besonderheiten des Apothekenrechts die Originalverschreibung versenden muss, keinen Einfluss auf die Durchführung der Versendung hat und auch nicht wissen kann, ob die Verschreibung angekommen ist oder nicht. Da der Apotheker weiterhin damit rechnen muss, dass der Patient auf die Versorgung mit Arzneimitteln angewiesen ist, trifft ihn eine Nachfragepflicht, wenn die Verschreibung nicht eintrifft.

Falschlieferung

Die Interessen des Käufers, der im Wege des Versandhandels ein Arzneimittel erwirbt, werden im Stadium der Vertragsabwicklung durch die Bestimmungen des Kaufrechts geschützt, wobei häufig die Sonderregelungen für den Verkauf an einen Verbraucher relevant werden. Im Folgenden wird dies an einigen typischen Konstellationen verdeutlicht.

Die Lieferung eines anderen als des verschriebenen Arzneimittels ist eine Verletzung der Pflichten aus dem Kaufvertrag, die nach den Regeln des Gewährleistungsrechts zu behandeln ist (§ 434 Abs. 3 BGB). Sie berechtigt den Patienten nicht nur dazu, das Arzneimittel auf Kosten des Apothekers zurückschicken und die Nachlieferung des bestellten Arzneimittels zu verlangen (§§ 437, 439 Abs. 1, 2 BGB), sondern sie kann auch Ersatzansprüche des Patienten nach sich ziehen, wenn der Patient das Mittel einnimmt und deshalb einen Gesundheitsschaden erleidet.[8]

Dabei wird das Verschulden des Versandapothekers an der Falschlieferung vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 1, 2 BGB). Eine Widerlegung dieser Vermutung ist angesichts der hohen Anforderungen an die Prüfung der Versendung kaum möglich. Auch der Einwand, der Patient müsse selbst noch einmal prüfen, ob das Arzneimittel mit dem ihm verschriebenen auch übereinstimmt, greift in einem solchen Fall nur sehr eingeschränkt durch.

Zum einen kann eine solche Überlegung allenfalls ein Mitverschulden und damit eine Anspruchskürzung, nicht aber einen Ausschluss des Anspruchs rechtfertigen, zum anderen muss bei der Bewertung eines Mitverschuldens bedacht werden, dass die Prüfungsmöglichkeiten für den Patienten gering sind.

Denn eine bloße Prüfung, ob die Bezeichnung des erhaltenen Arzneimittels mit dem verschriebenen übereinstimmt, hilft meist nicht weiter, da der Apotheker nach § 129 Abs. 1 Nr. 1b SGB V die Möglichkeit und sogar die Verpflichtung hat, statt des verschriebenen Arzneimittels ein preisgünstigeres mit gleichem Wirkstoff zu liefern, soweit dies vom Arzt nicht ausgeschlossen wurde.

Eine Prüfung, ob die Bezeichnung des Mittels mit dem auf der Verschreibung übereinstimmt, ist also für die Frage der Falschlieferung nicht aussagekräftig. Schon deshalb wird ein Mitverschulden nur dann in Betracht kommen, wenn nach den auf der Gebrauchsinformation angegebenen Indikationen die Falschlieferung offensichtlich ist.

Lieferung eines fehlerhaften Arzneimittels

Die Lieferung eines fehlerhaften Arzneimittels ist zwar ebenfalls eine Verletzung kaufvertraglicher Pflichten, sie wird aber regelmäßig nur zu Nachlieferungsansprüchen und nicht zu Schadensersatzansprüchen gegen den Apotheker führen. Beruht die Schädigung des Patienten auf einem Entwicklungsfehler oder einem Herstellungsfehler, so trifft den Apotheker für diesen Fehler kein Verschulden und dies ist angesichts der Art des Fehlers für ihn auch einfach nachzuweisen.

Anders verhält es sich nur dann, wenn der Fehler des Arzneimittels nicht eindeutig dem Bereich der Entwicklung oder der Herstellung zugeordnet werden kann, weil als Fehlerursache auch eine unrichtige Lagerung oder ein anderer Umstand aus dem Bereich des Apothekers in Betracht kommt. Es wird dann häufig nicht möglich sein, die Verschuldensvermutung zu widerlegen.

Ein Verschulden des Apothekers bei der Lieferung von Arzneimitteln mit Entwicklungs- oder Herstellungsfehlern lässt sich auch nicht auf die Verletzung einer Pflicht zur Untersuchung der ausgelieferten Arzneimittel stützen, denn eine solche schuldet der Apotheker grundsätzlich nicht,[9] und er hat auch in aller Regel nicht die dazu erforderlichen Möglichkeiten. Anders verhält es sich nur, wenn ein besonderer Anlass zur Prüfung vorliegt, etwa deshalb, weil bekannt geworden ist, dass ein bestimmtes Arzneimittel oder eine Charge davon fehlerhaft ist.[10]

Schwieriger wird es, wenn ein Arzneimittel nicht als solches fehlerhaft ist, es sich aber für den konkreten Patienten nicht eignet, weil bei der Verschreibung ein Fehler unterlaufen ist oder weil es Wechselwirkungen mit Arzneimitteln aufweist, die vom Patienten ebenfalls eingenommen werden.

Aus der Präsenzapotheke ist bekannt, dass der Apotheker Arzneimittel nicht abgeben darf, wenn die Verschreibung auf einem erkennbaren Irrtum beruht, sie unleserlich ist oder sich sonstige Bedenken ergeben, § 17 Abs. 5 S. 2 ApBetrO.

Dieser Grundsatz gilt zwar auch im Versandhandel, es ergeben sich hier aber besondere Probleme, weil der unmittelbare Kontakt zwischen dem Apotheker und dem Patienten fehlt. Darin liegt gerade ein wesentlicher Unterschied zur Präsenzapotheke oder auch zur Bestellapotheke mit entsprechend qualifiziertem Botendienst.

Der Versandapotheker ist damit zunächst auf die Prüfung der Verschreibung beschränkt. Dabei kann er zwar die Wechselwirkungen gemeinsam verschriebener Arzneimittel prüfen, seine Pflichten bleiben jedoch gegenüber dem Präsenzapotheker insofern zurück, als dieser den Patienten sieht, ihn und seine Krankengeschichte häufig kennt und gegebenenfalls nachfragen muss, wenn ein ungewöhnliches Arzneimittel verschrieben wurde.

Pflicht-Fragebogen bei der Bestellung?

Die Prüfungsmöglichkeit des Versandapothekers und damit auch seine Prüfungspflichten werden jedoch erheblich steigen, wenn eine Rechtsverordnung nach § 21 Abs. 1 S. 4 ApoG erlassen wird. In dieser Rechtsverordnung kann die Verwendung von Fragebögen vorgeschrieben werden, die nach den für die Arzneimitteltherapie relevanten Angaben fragen, soweit diese aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich sein können.

Solche Fragebögen und ihre Auswertung durch den Versandapotheker tragen erheblich zur Arzneimittelsicherheit für den Patienten bei, sie bergen aber für den Versandapotheker ebenso erhebliche Haftungsrisiken. Denn nach allgemeinen Grundsätzen darf sich der Apotheker bei der Auswertung nicht auf die Teile des Fragebogens beschränken, die er selbst für unmittelbar relevant hält, sondern er muss alle Informationen einbeziehen, die ihm zur Verfügung stehen und Unklarheiten aufdecken.

Gibt etwa ein Patient in einem solchen Bogen eine Erkrankung an, die in aller Regel mit Medikamenten behandelt wird, die Wechselwirkungen zu dem bestellten Arzneimittel aufweisen, und lässt der Patient die Frage nach anderen eingenommenen Arzneimitteln unbeantwortet, so muss der Apotheker nachfragen, ob nicht doch das übliche Arzneimittel eingenommen wird.

Pflicht zur Aktivierung gespeicherter Angaben

Erweitert werden die Pflichten des Apothekers noch dadurch, dass der Versandapotheker die Angaben zu einem Patienten im Rahmen der Vorgaben des Datenschutzrechts speichert und speichern muss, um die Abwicklung der Bestellung und der Bezahlung sicherzustellen. Dadurch sind ihm Angaben zu anderen Medikamenten des Patienten bekannt und dieses Wissen muss er bei der Prüfung einer Verschreibung aktivieren.

Dabei bildet das Datenschutzrecht und das Persönlichkeitsrecht des Patienten zwar eine Grenze für die Frage der Speicherung und der Nutzung der Daten, es steht aber innerhalb dieser Grenze einer Prüfung der Verschreibung auf mögliche Irrtümer oder Gefahren durch Wechselwirkungen nicht entgegen.

Transportschäden

Der dritte Bereich bei der Abwicklung des Vertrages betrifft die Beeinträchtigung oder Beschädigung des Arzneimittels beim Transport und damit ein Problem, das sich gerade bei der Versandapotheke stellt. Nach allgemeinen Regeln trägt bei einer Versendung der Ware auf Verlangen des Käufers dieser das Risiko des Transports, § 447 BGB.

Diese allgemeine Regel wird jedoch beim Versand von Arzneimitteln an den Verbraucher in zweierlei Hinsicht modifiziert: Zum einen geht nach dem Recht des Verbrauchsgüterkaufs bei dem Versand von Waren an den Verbraucher die Gefahr erst mit der Übergabe an den Verbraucher über (§ 474 Abs. 2 BGB). Zum anderen ist dem Apotheker nach § 11 a Nr. 2 a ApoG die Erlaubnis zum Versandhandel nur dann zu erteilen, wenn er mit einem Qualitätssicherungssystem sicherstellt, dass das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleiben.

Aus haftungsrechtlicher Sicht ergibt sich daraus Folgendes: Der Versender trägt beim Verbrauchsgüterkauf zwar die Gefahr, dass die Ware beschädigt ist oder verloren geht, er schuldet aber selbst nur die Versendung, nicht den Transport.[11] Wird das versendete Arzneimittel durch ein Verschulden der Transportperson beschädigt oder beeinträchtigt, so ist dies dem Versandapotheker deshalb nicht zuzurechnen.

Er haftet in einem solchen Fall nur dann auf Schadensersatz, wenn er mit dem Käufer eine Bringschuld vereinbart, das Transportrisiko übernommen oder wenn er seine Verpflichtung zur Überwachung des Transportunternehmens durch ein Qualitätssicherungssystem verletzt hat und ohne dieses Versäumnis der Transportschaden vermieden worden wäre.

Lieferverzögerungen

Da die Patienten häufig auf eine zeitnahe Versorgung mit Arzneimitteln angewiesen sind, setzt die Erlaubnis zum Versandhandel nach § 11 a Abs. 3 a und b ApoG die Sicherstellung voraus, dass alle bestellten Arzneimittel geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind.

Weiterhin muss der Apotheker sicherstellen, dass die Bestellung innerhalb von zwei Arbeitstagen nach ihrem Eingang ausgeführt wird und andernfalls der Besteller informiert wird. Diese Frist kann bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vernünftigerweise erst mit dem Eingang der Verschreibung beginnen, denn erst dann darf die Bestellung ausgeführt werden.

Diese Frist von zwei Tagen ist zwar als Voraussetzung der apothekenrechtlichen Erlaubnis für den Versandhandel ausgestaltet, sie prägt aber zugleich die vertraglichen Erwartungen des Käufers und damit die vertraglichen Pflichten des Versandapothekers. Deshalb wird man eine Mahnung als Voraussetzung des Verzugs für entbehrlich halten können, wenn die Frist verstreicht, ohne dass der Patient informiert wird.

Daneben begründet die Verletzung der Informationspflicht Schadensersatzansprüche. Der Schaden des Patienten betrifft die Verzögerung und vor allem den Umstand, dass der Patient bei rechtzeitiger Information sich auf anderem Wege das Arzneimittel hätte besorgen können. Unter Berücksichtigung möglicher Schmerzensgeldansprüche etwa bei schmerzlindernden Mitteln können hier nicht unerhebliche Ansprüche drohen.

Informationen über Arzneimittelrisiken

Die vertraglichen Pflichten der Parteien beschränken sich nicht auf die Erfüllung des Kaufvertrages, sondern die Parteien sind verpflichtet, über besondere Gefahren für die Rechtsgüter des anderen aufzuklären. Diese Pflicht wird durch § 11 a Nr. 3 c ApoG in besonderer Weise ausgestaltet, denn der Versandapotheker bekommt eine Erlaubnis zum Versandhandel nur dann, wenn er sicherstellt, dass für den Fall bekannt gewordener Arzneimittelrisiken ein geeignetes System zur Information der Kunden besteht.

Nach allgemeinen Grundsätzen des § 241 Abs. 2 BGB ist eine Information über Risiken, die dem Apotheker bekannt sind, im Zeitpunkt der Bestellung durch den Kunden und bei später bekannt gewordenen Risiken auch bei der Auslieferung der Arzneimittel erforderlich.[12]

Aber auch dann, wenn die Risiken nach der Auslieferung bekannt werden, kommt eine vertragliche Informationspflicht in Betracht, die aus dem allgemeinen Produkthaftungsrecht bekannt ist.[13] Haftungsträchtig ist dabei weniger die Pflicht als solche als ihre Ausgestaltung, denn eine unberechtigte Warnung vor dem Erwerb oder der Einnahme eines Arzneimittels kann ebenso gravierende Folgen haben wie das Unterlassen einer erforderlichen Information.

Sieht man die Regelung des § 11 a Abs. 3 c ApoG als Konkretisierung der zivilrechtlichen Informationspflicht an, so ergeben sich Unsicherheiten bei der Bestimmung des Umfangs dieser Pflicht, denn die Regelung spricht lediglich von bekannt gewordenen Risiken und verwendet damit einen Begriff, der sehr weit zu verstehen ist. Es ist kein wissenschaftlich erhärteter oder auch nur ein ernst zu nehmender Verdacht erforderlich, sondern es reicht aus, wenn ein Risiko bekannt wird.

Näher liegt es deshalb, die Regelung lediglich auf die Eignung eines Systems zu beziehen, das der Versandapotheker aufzubauen hat. Da dieses von der Frage, in welchen Fällen dieses System einzusetzen ist, getrennt werden kann, ist eine Auslegung vorzuziehen, welche die Regelung auf die Bereitstellung beschränkt und die Begründung einer Warnpflicht nach den bisherigen Grundsätzen bestimmt. Danach ist in erster Linie der pharmazeutische Unternehmer warnpflichtig.

Den Vertreiber trifft zwar eine passive Produktbeobachtungspflicht, zu einer Warnung vor den Gefahren eines Produkts ist er aber nur dann verpflichtet, wenn erhebliche Gefahren drohen und der pharmazeutische Unternehmer nicht reagiert.

Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche

Hinsichtlich der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche ist zwischen den Schadensersatzansprüchen des Patienten und den Unterlassungsansprüchen der Konkurrenten oder gewerblicher Interessenverbände zu unterscheiden. Die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bei Versandapotheken im Inland ist – sieht man von möglichen Beweisschwierigkeiten ab – im Grundsatz unproblematisch im Wege der Klage und der Zwangsvollstreckung möglich.

Hat die Versandapotheke ihren Sitz im Ausland, so ergeben sich für die hier dargestellten Pflichten materiellrechtlich keine Unterschiede. Es handelt sich bei allen diesen Pflichten um solche, die sich aus dem Kaufvertrag selbst ergeben. Auch wenn dieser mit einer Versandapotheke mit Sitz im Ausland geschlossen wurde, bestimmten sich die Pflichten aus diesem Vertrag nach deutschem Recht.

Dies ergibt sich für den Versand an den Verbraucher aus Art. 29 Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Die Informationspflichten, die Risikoverteilung bei Falschlieferung, der Lieferung fehlerhafter Arzneimittel oder der Beschädigung auf dem Transport sind also davon unabhängig, aus welchem Staat heraus die Lieferung erfolgt.

Die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Versandapotheken aus Staaten der Europäischen Gemeinschaft oder den ehemaligen EFTA-Staaten – also auch der Schweiz – kann vor deutschen Gerichten erfolgen[14] und das deutsche Urteil kann auf der Grundlage der EuGVVO[15] bzw. bei den EFTA-Staaten nach dem Lugano-Übereinkommen[16] durchgesetzt werden.

Dabei ist das Verfahren weitgehend vereinfacht, insbesondere findet keine Prüfung der Richtigkeit des Urteils statt, sondern es wird neben der Zuständigkeit des Gerichts lediglich geprüft, ob der Inhalt des Urteils mit dem ordre public des Vollstreckungsstaates unvereinbar ist.

Geht es nicht um Schadensersatzansprüche, sondern um Unterlassungsansprüche gewerblicher Interessenverbände nach dem Unterlassungsklagegesetz oder von Konkurrenten auf der Grundlage des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb, so erfolgt die Rechtsdurchsetzung gegenüber Versandapotheken in Deutschland durch einen Unterlassungstitel.

Darin kann ein Ordnungsgeld angedroht werden, das nach einem Verstoß gegen den Unterlassungstitel auf Antrag des Gläubigers festgesetzt (§ 890 ZPO) und durch das Gericht von Amts wegen beigetrieben wird (§ 1 Nr. 3, § 2 Abs. 1 JustizBeitrO).

Hat die Versandhandelsapotheke ihren Sitz im Ausland, so ist für die Unterlassungsklage dennoch ein Gericht in Deutschland international zuständig, denn der Verstoß gegen die Regeln des Verbraucherschutzrechts oder des Wettbewerbsrechts findet in Deutschland statt.[17]

Problematisch ist jedoch die Durchsetzung des Unterlassungstitels im Ausland. So kann bereits die Zustellung des Titels auf Probleme stoßen, weil der Vollstreckungsstaat die Androhung von Ordnungsgeld als eine Strafmaßnahme ansieht und deshalb die Zustellung des Titels auf der Grundlage der allein für Zivil- und Handelssachen geltenden Regelung der EuGVVO oder des Lugano-Übereinkommens verweigert.

Zur Lösung bieten sich unterschiedliche Wege an, die hier nur ganz knapp angedeutet werden können: Ist die EuGVVO anwendbar, dann ist Ansatzpunkt die Regelung in Art. 49 EuGVVO, welche die Vollstreckung von Zwangsgeldern in den Mitgliedstaaten zulässt. Nach der in Deutschland vorherrschenden Auffassung werden davon auch Ordnungsgelder erfasst, denn sie dienen der Durchsetzung privatrechtlicher Rechtspositionen, auch wenn die Beitreibung durch den Staat zugunsten der Staatskasse erfolgt.[18]

Folgt man dieser m. E. zutreffenden Ansicht, so ist die Durchsetzung auch im Ausland relativ unproblematisch. Verweigern die ausländischen Gerichte die Zustellung oder die Vollstreckung, weil sie Art. 49 EuGVVO auf deutsche Ordnungsgelder nicht anwenden wollen, so ist dies durch Vorlage zum EuGH zu klären, der zur Entscheidung von Auslegungsproblemen bei gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen berufen ist (Art. 68 Abs. 1 i. V. m. 234 EG).

Ein zweiter Weg zur Durchsetzung des deutschen Unterlassungstitels besteht darin, den Titel ohne die Androhung eines Ordnungsgelds zu erwirken und die Androhung gesondert aussprechen zu lassen.[19] Dieser Unterlassungstitel enthält dann keine Elemente einer Strafe und muss nach der EuGVVO zugestellt werden. Verstößt der Beklagte gegen den Titel, so kann versucht werden, auf der Grundlage des Unterlassungstitels die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach dem Recht des Vollstreckungsstaats im Vollstreckungsstaat zu erreichen.[20]

Ob dieser Weg, der je nach Vollstreckungsstaat zu einem Ordnungsgeld führen kann, das nicht der Staatskasse, sondern dem Vollstreckungsgläubiger zustehen kann, wirklich neben dem Weg der Vollstreckung nach Art. 49 EuGVVO zur Wahl steht, erscheint mir jedoch nicht unzweifelhaft.

Er würde letztlich zu einem Ausverkauf des nationalen Vollstreckungsrechts im Fall der Unterlassungsvollstreckung führen, weil für den Gläubiger die Vollstreckung in einem Staat mit einer Unterlassungsvollstreckung zugunsten des Gläubigers finanziell günstiger wäre als in Deutschland.

Vorzuziehen ist deshalb der Weg über eine Vollstreckung nach Art. 49 EuGVVO, auch wenn dies nur nach einer Klärung durch den EuGH möglich sein sollte. Dies ist erforderlich, um in einem gemeinsamen Markt die Regeln des Wettbewerbsrechts und des Verbrauchschutzrechts auch gegenüber Beklagten mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat effektiv durchsetzen zu können.

Fußnoten

* Der Beitrag geht auf einen Vortrag auf dem Workshop zur Neuregelung des Apothekenrechts der Forschungsstelle für Pharmarecht, Marburg, zurück. Fragen der Anwendbarkeit der Regeln des BGB auf das Rechtsverhältnis zwischen Kunden und Apotheker werden in der ausführlicheren Fassung behandelt, die im Tagungsband "Neuregelungen des Apothekenrechts durch das Gesundheitsmodernisierungsgesetz" abgedruckt wird.

1 97/7/EG, Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, Amtsblatt EG Nr. L 144 S. 19. 2 2000/31/EG, Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juli 2000 über den elektronischen Geschäftsverkehr, Amtsblatt EG Nr. L 178 S. 1 ff. 3 Die im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen (§ 312 b Abs. 1 HS. 2, Abs. 3 BGB) sind für den Handel mit Arzneimitteln nicht einschlägig; insbesondere handelt es sich nicht um Geschäfte des täglichen Bedarfs i. S. d. Abs. 3 Nr. 5, vgl. Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, 2003, § 312 b Rn. 41 ff. 4 BGB-Informationspflichten-Verordnung, 5. August 2002, BGBl. 2002 Teil I Nr. 55 S. 3002. 5 Vgl. Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, § 312d Rn. 23. 6 Vgl. dazu Rotta in Cyran, Kommentar zur Apothekenbetriebsordnung, Stand Juli 2000, § 17 Rn. 85 (das Ausleihen von Arzneimitteln sei u. a. deshalb unzulässig, weil diese Arzneimittel nach der Rückgabe nicht mehr verkehrsfähig seien); vgl. auch Pfeil/ Pieck, Kommentar zur Apothekenbetriebsordnung, 1999, § 17 Rn. 70. 7 Vgl. § 2 Teledienstgesetz, dazu Masuchin Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, 2003, § 312 e Rn. 11. 8 Vgl. LG Itzehoe VersR 1969, 265 (Eugynon). 9 Den Zwischenhändler trifft grundsätzlich keine Untersuchungspflicht im Hinblick auf Mängel, vgl. etwa BGH NJW 1981, 1269; dies gilt auch nach neuem Recht, vgl. Faust in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, 2003, § 437 Rn. 82. 10 Vgl. zur Untersuchungspflicht bei naheliegender Möglichkeit oder sich aufdrängendem Verdacht eines Mangels BGHZ 74, 383, 392. 11 So auch Faust in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, 2003, § 474 Rn. 21; vgl. auch BGH NJW 2003, 3341 f. 12 Vgl. zur Aufklärungspflicht Roth in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, Bd. 2 a, § 241 Rn. 114 ff. 13 Zur Möglichkeit der Nachwirkung solcher Pflichten Roth in MünchKomm, Kommentar zum BGB, 2003, Bd. 2 a, § 241 Rn. 38. 14 Vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 16 EuGVVO. 15 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 v. 22. 12. 2000. 16 Übereinkommen vom 16. 9. 1988. 17 Vgl. aber Schlosser, Kommentar zum EU-Zivilprozessrecht, 2003,