Gutscheinvergabe in Apotheken

Die bisherige Rechtsprechung zu diesem Thema

• Landgericht Halle/Saale, OLG Naumburg. Das Landgericht Halle/Saale (Az.: 9 O 33/05) hielt die rezeptgebundene Gutscheinvergabe in seiner Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen einen Apotheker für rechtmäßig. Im entschiedenen Fall hatte sich eine Versandapotheke für jedes eingereichte Rezept bei ihren Kunden mit einem Gutschein im Wert von 5,00 Euro erkenntlich gezeigt. Die Gutscheine konnten vom Kunden beim Kauf rezeptfreier Arzneimittel eingelöst werden. Das Gericht konnte darin keinen Verstoß gegen das UWG in Verbindung mit den Spezialgesetzen, insbesondere dem Heilmittelwerbegesetz und der Arzneimittelpreisverordnung, erkennen. Zur Begründung seiner Auffassung stützte sich das Gericht im Wesentlichen darauf, dass die Einlösung des Gutscheins nicht auf rezeptpflichtige, sondern auf rezeptfreie – der Arzneimittelpreisbindung nicht unterliegende – Arzneimittel erfolgt, sodass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung¹ nicht vorliege. Die zweite Instanz (OLG Naumburg, Az.: 10 U 16/05) bestätigte das Urteil.
• OLG Köln. Zum gegenteiligen Ergebnis kam das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 20. September 2005 (Az.: 6 W 112/05). Hier hatte ein Apotheker seinen Kunden bei Rezepteinreichung einen Gutschein in Höhe von 3,00 Euro ausgestellt, einzutauschen gegen rezeptfreie Medikamente und andere Lieferartikel. Die Vorinstanz hatte den auf Unterlassung gerichteten Antrag eines Verbandes zurückgewiesen mit der Begründung, es werde lediglich ein Nachlass auf nicht preisgebundene Apothekenartikel gewährt, was wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei (so bereits das LG Halle/Saale). Dies sah das OLG Köln anders.
  Das Gericht stellte in erster Linie ab auf die wirtschaftliche Bedeutung der Gutscheingewährung unter dem Aspekt, wie sich das Geschäft für den Verbraucher darstellt. So lasse sich nicht formal zwischen der Gewährung des Gutscheins beim Kauf eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels und dem durch die spätere Einlösung des Gutscheins gewährten Preisnachlass auf freie Apothekenartikel unterscheiden, ohne dass der wirtschaftlichen Bedeutung des Gutscheins Rechnung getragen werde. § 4 S. 1 Rabattgesetz hatte den sofortigen Barrabatt dem Bargeld-Gutschein rechtlich gleichgestellt. Auch nach Abschaffung des Rabattgesetzes gehe die Rechtsprechung weiter davon aus, dass die in Form eines Gutscheins über einen bestimmten Geldbetrag gewährte Vergünstigung sich der Sache nach aus Sicht des Verbrauchers als ein Preisnachlass beim Wareneinkauf darstellt.² Nach diesen Grundsätzen sei auch die Gewährung eines 3-Euro-Gutscheins auf freiverkäufliche Arzneimittel bei Einlösung eines Rezepts über ein der Preisbindung unterliegendes Arzneimittel bereits ein Nachlass auf diesen Preis.
  Nach Auffassung des Gerichts ist der Zeitpunkt, in dem der Preisnachlass gewährt wird, für die rechtliche Bewertung irrelevant. Es ändere daher nichts, dass der Nachlass nicht bereits beim Erwerb des rezeptpflichtigen Produkts gewährt werde. Aus Sicht des Verbrauchers stelle sich der Betrag von 3,00 Euro dennoch als eine bei diesem Kauf erzielte Ersparnis und damit als unmittelbarer Geldvorteil dar. Da Apotheken ein breites Angebot an freiverkäuflichen Artikeln hätten, für die der Gutschein eingetauscht werden könne und die der Verbraucher täglich benötige, könne der Kunde sicher darauf vertrauen, in den Genuss der Ersparnis zu kommen. Daher erscheine ihm das zunächst erworbene, preisgebundene Arzneimittel um drei Euro billiger.
• LG Hanau, OLG Frankfurt/Main. Ähnlich argumentiert das OLG Frankfurt in seiner das LG Hanau bestätigenden Entscheidung vom 20. Oktober 2005. Gegenstand war hier die Gewährung von sog. Bonustalern bei Rezepteinlösung, die wiederum gegen Freiwahlprodukte eingetauscht werden konnten. Das Gericht sah hierin die wettbewerbswidrige Gewährung eines indirekten Preisnachlasses.

Verstoß gegen Wettbewerbsrecht

Den beiden zuletzt zitierten Entscheidungen, insbesondere dem OLG Köln, ist zu folgen. Die Gewährung von Gutscheinen auf rezeptpflichtige Arzneimittel stellt unabhängig davon, ob die Gutscheineinlösung auf rezeptfreie oder rezeptpflichtige Arzneimittel erfolgt, einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht in Verbindung mit den jeweiligen Spezialgesetzen dar. Nicht nur die Arzneimittelpreisverordnung ist betroffen. Sowohl die Ausgabe als auch das Einlösen von Gutscheinen, die anlässlich der Rezeptabgabe gewährt werden, ist wettbewerbswidrig und verstößt gegen das Arzneimittelpreisrecht, das Sozialrecht, das Berufsrecht der Apotheker und das Apothekenrecht.

Verstoß gegen Arzneimittelpreisrecht³

Gemäß § 3 Arzneimittelpreisverordnung (AMpreisV) ist bei Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung beim Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken zur Berechnung des Apothekenabgabepreises ein Festzuschlag von 3% zzgl. 8,10 Euro zzgl. Umsatzsteuer zu erheben. Diese Vorschrift dient der Festlegung der Arzneimittelpreise im verschreibungspflichtigen Bereich. Dem Gesetzeszweck entsprechend soll u.a. vermieden werden, dass dem an einer Krankheit leidenden Patienten unterschiedliche Apothekenabgabepreise zugemutet werden, was diesen zwingen würde, Preisvergleiche der ihn versorgenden Apotheken anzustellen. Der Apotheker hat daher zwingend einen konstanten Abgabepreis festzusetzen.

Soweit LG Halle und OLG Naumburg die Gutscheingewährung auf Rezepte für rechtmäßig halten, stellen sie im Wesentlichen darauf ab, dass die Gutscheineinlösung nicht auf rezeptpflichtige, sondern auf rezeptfreie Arzneimittel erfolgt, sodass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung nicht vorliege. Dies ist unzutreffend. Eine derartige Differenzierung reißt einen einheitlichen Lebenssachverhalt auseinander und berücksichtigt nicht hinreichend das wirtschaftliche Interesse des Kunden und des Apothekers.

Insbesondere übersieht diese Rechtsprechung, dass die Gutscheingewährung in unmittelbarer Verknüpfung mit der Rezepteinlösung geschieht. Der Patient/Kunde legt das Rezept auf den Counter und erhält hierfür den Gutschein. Die Frage, für welche Produkte der Gutschein eingelöst werden kann, ist daher für die rechtliche Bewertung irrelevant. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht darauf an, auf welche Weise der Rabatt gewährt wird. Das Gericht führt hierzu aus:

"Auch wenn [der Rabatt] nicht schon bei Ausstellung der Rechnung oder bei Zahlung durch Abzug berücksichtigt wird, sondern Gutscheine dafür ausgegeben werden, liegt eine zum mindesten wirtschaftlich gleichartige Vergünstigung vor, die nicht anders beurteilt werden kann."⁴

Dieser Grundsatz wird der geschäftlichen Realität gerecht und muss auch bei der vorliegenden Konstellation Berücksichtigung finden: Schon mit Erhalt des Gutscheins erlangt der Kunde einen geldwerten Vorteil, den er jederzeit in einer Sachleistung realisieren kann.⁵ Die Schenkung einer an sich entgeltlichen Leistung stellt einen Preisnachlass dar.⁶ Durch die Verknüpfung des Preisnachlasses mit dem Rezept wird das verschreibungspflichtige Arzneimittel, für welches das Rezept abgegeben wurde, mittelbar rabattiert (= mittelbare Geldzuwendung)⁷. Dies ist nach dem Zweck des Arzneimittelpreisrechts, das dies gerade im verschreibungspflichtigen Bereich verhindern will, nicht zulässig.⁸

Der Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht bewirkt gleichzeitig einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Die auf § 78 AMG beruhende Arzneimittelpreisverordnung enthält unmittelbar das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regelnde Vorschriften.⁹ § 3 AMPreisV gehört hierzu, so dass ein wettbewerbswidriger Vorsprung durch Rechtsbruch vorliegt.

Verstoß gegen Sozialrecht¹⁰

Ebenso stellt die Gutscheingewährung eine Umgehung der Erhebungspflicht der Zuzahlung durch den Patienten gemäß § 61 SGB V dar. Danach sind Zuzahlungen, die Versicherte zu leisten haben, in Höhe von 10% des Abgabepreises, mindestens jedoch 5,00 Euro zu erheben. Erhält der Patient für jedes Rezept einen Gutschein in Höhe von 5,00 Euro oder mehr, wird ihm von der Apotheke faktisch die volle Zuzahlung erlassen. Bei geringeren Beträgen liegt ein Teilerlass vor.

Zwar wird die Zuzahlung nicht unmittelbar erlassen, es handelt sich jedoch um einen mittelbaren Zuzahlungserlass: Die zunächst stattfindende Erhebung der Zuzahlung wird nachträglich durch die Gutscheingewährung aufgehoben. Dies läuft dem Zweck des § 61 SGB V, wonach ausdrücklich die Versicherten an den Arzneimittelausgaben zu beteiligen sind, zuwider.

Allerdings ist der Verstoß gegen § 61 SGB V durch einen anderen Apotheker nicht wettbewerbsrechtlich sanktionierbar. Er war daher auch nicht Gegenstand der oben aufgeführten Entscheidungen. Die sozialrechtlichen Regelungen haben abschließenden Charakter und regeln ausschließlich die Leistungsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern.¹¹ Dies gilt auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind.¹² Auch wenn § 69 S. 4 SGB V nicht ausdrücklich auf die Zuzahlungsregelung in § 61 SGB V verweist, muss auch diese Regelung nach dem Zweck des Sozialrechts als abschließend angesehen werden. Sie dient daher nicht dazu, das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten zu regeln.

Unabhängig davon liegt aber ein Verstoß gegen § 61 SGB V vor, den die Kassen und ihre Verbände möglicherweise nicht ohne weiteres hinnehmen werden.

Verstoß gegen Berufsrecht¹³

Nach einigen Berufsordnungen ist das Abweichen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis (z.B. durch Rabattgewährung, sonstige Preisnachlässe) auf die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln berufswidrig. Diese Vorschriften haben wettbewerbsrechtliche Relevanz, da sie auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, was durch den ausdrücklichen Bezug zur Arzneimittelpreisverordnung zum Ausdruck kommt (berufsrechtliche Außenwirkung).¹⁴ Soweit die Berufsordnungen auch Verstöße gegen das Sozialrecht sanktionieren, handelt es sich dagegen nicht um wettbewerbsrechtlich relevante Vorschriften.¹⁵

Verstoß gegen Apothekenrecht – unzulässige Rezeptsammelstelle¹⁶

Zudem stellt die Gutscheingewährung auf Rezepte eine unzulässige Rezeptsammelstelle dar. Nach dem Apothekenrecht ist das Sammeln von Rezepten nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen zulässig. Zum Beispiel dürfen Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten werden. Das Einsammeln der Rezepte auf andere Weise ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs unzulässig und stellt einen Verstoß gegen §§ 1, 11 Apothekengesetz dar, die aus gesundheitspolitischen Gründen zur Sicherung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erlassen worden sind und deren Verletzung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht darstellt.¹⁷ Nach dem Zweck dieser Vorschriften soll der Verknüpfung von Rezeptvereinnahmung und wirtschaftlichen Interessen sowie einer Kanalisierung und Weiterleitung der Rezepte zu einem bestimmten Empfänger vorgebeugt werden. Das "Heranschaffen von Rezepten" (so der BGH)¹⁸ ist unzulässig. Werden die Kunden mit Gutscheinen gezielt zur Abgabe ihrer Rezepte in einer bestimmten Apotheke animiert, liegt eine derartige Kanalisierung von Rezepten zu Lasten anderer Apotheken vor. Zwar könnte man hier ebenso vertreten, dass § 24 Apothekenbetriebsordnung in Verbindung mit § 11 Apothekengesetz primär der unzulässigen Zuführung von Patienten und Zuweisungen von Verschreibungen, beispielsweise durch Absprachen von Apotheken und Ärzten, vorbeugen will. Jedoch ist auch die gezielte Animierung von Patienten zur Rezeptabgabe durch einen bestimmten Apotheker hierfür ausreichend, so dass dieses Verhalten auch unter dem Blickwinkel der Bildung von Rezeptsammelstellen wettbewerbswidrig ist.

Bedenklich ist bereits die Bewerbung einer Gutschein-Aktion im Internet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt der Zweck der gesetzlichen Bestimmungen zur Rezeptsammelstelle auch darin, jedwede Eigeninitiative des Apothekers zur Sammlung von Rezepten außerhalb der Betriebsräume zu unterbinden, sofern sie sich nicht in der durch § 11 Apothekenbetriebsordnung strikt geregelten Form einer Sammelstelle erschöpft.¹⁹ Schon die Bewerbung der Gutschein-Aktion im Internet stellt eine Betätigung des Apothekers nach außen dar. Er tritt gezielt, die Vereinnahmung der Rezepte bezweckend, an den Kunden heran. Dies widerspricht dem – trotz zunehmender Liberalisierung des Apothekenrechts²⁰ – nach wie vor geltenden Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke"²¹.

Heilmittelwerbegesetz (HWG) nicht einschlägig

Gemäß § 10 HWG, der sich auch insoweit mit der 14. AMG-Novelle nicht ändert, ist für verschreibungspflichtige Arzneimittel Publikumswerbung untersagt. Gemäß § 7 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben, worunter auch Gutscheine fallen, nur in eng begrenzten Fällen zulässig, etwa dann, wenn es sich um geringwertige Kleinigkeiten handelt. Der Grenzbereich für gerade noch zulässige geringwertige Kleinigkeiten wird von manchen Gerichten schon bei Zuwendungen im Wert von 0,50 Euro angenommen.²² Der Wert der Gutscheine liegt jedoch häufig zwischen 2,00 Euro und 10,00 Euro, so dass bei Anwendbarkeit des HWG eine Werbung unzulässig wäre. Das HWG ist jedoch nur dann einschlägig, wenn so genannte produkt- und/oder leistungsbezogene Absatzwerbung betrieben wird. Das heißt, es muss ein Bezug zu bestimmten Arzneimitteln hergestellt werden. Das HWG ist dagegen nicht einschlägig bei der so genannten Firmen-, Image- oder Vertrauenswerbung. Soweit sich also der Apotheker auf bloße Arzneimittelkategorien, also verschiedene, gegenseitig austauschbare Produkte eines oder verschiedener Pharmaunternehmen oder allgemein auf die Kategorien RX, OTC, Freiwahl beschränkt, fällt diese Werbung aus dem Anwendungsbereich des HWG heraus. Bezieht sich die Gutscheinwerbung – wie hier – auf eine nicht hinreichend eingrenzbare Produktpalette, ist das HWG nicht einschlägig.²³

Fazit und Ausblick

Die Gutscheingewährung für eingereichte Rezepte ist unabhängig davon, ob die Gutscheineinlösung auf rezeptfreie oder rezeptpflichtige Arzneimittel erfolgt, unzulässig. Im Hinblick auf die Gespaltenheit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird für den Bereich des Wettbewerbsrechts voraussichtlich der Bundesgerichtshof eine klärende Entscheidung fällen müssen. Bis dahin wird die Rechtsunsicherheit zu diesem Thema fortbestehen. Apothekern kann von derartigen Geschäftskonzepten nur dringend abgeraten werden. Alternative Modelle, die der derzeit geltenden Rechtsordnung entsprechen und dem Apotheker nicht weniger geeignete Instrumente zur Marktsteuerung an die Hand geben, sollten entwickelt werden.

Dr. Gordon Grunert, LL.M. Eur., Rechtsanwalt, 
www.anwaltskanzlei-grunert.de

¹ _{§ 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 AMG i. V. m. AMPreisV.}
² _{So das OLG Köln mit zutreffendem Verweis auf BGH GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein.} 
³ _{§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung.}
⁴ _{BGHZ 36, 370/374.}
⁵ _{Rechtsnatur: Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793 BGB), i.d.R. Schuldversprechen (780 BGB) – abstrakter, einseitig verpflichtender Schuldvertrag.} 
⁶ _{Vgl. BGH GRUR 2004, 349 – Einkaufsgutschein II – m. w. N.} 
⁷ _{BGH GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein.} 
⁸ _{Vgl. OLG Frankfurt (mutatis mutandis) aus dem Bereich der Gutscheinwerbung für preisgebundene Bücher: Urt. v. 22. 06. 2004, Az.: 11 U 15/04 und 11 U 2/04.}
⁹ _{Harte/Henning/v.Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rz. 64.} 
¹⁰ _{§ 61 SGB V.}
¹¹ _{§ 69 S. 1 SGB V.} 
¹² _{§ 69 S. 4 SGB V.} 
¹³ _{§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. den entsprechenden Vorschriften der Landesberufsordnungen für Apothekerinnen und Apotheker.} 
¹⁴ _{Götting in: Fezer, UWG, Bd. 1, § 4 – 11 Rz. 61 m. w. N.}
¹⁵ _{Näher dazu: Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Rz. 74.} 
¹⁶ _{§ 3 UWG i. V. m. §§ 1, 11 ApoG, 24 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung.} 
¹⁷ _{BGH GRUR 1981, 280/281 – Apothekenbegünstigung; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, § 4 Rz. 11.76 f.} 
¹⁸ _{BGH GRUR 1981, 282/283 – Apothekerbotin.}
¹⁹ _{BGH GRUR 1982, 313/314 – Rezeptsammlung für Apotheker.}
²⁰ _{Z. B. durch Zulassung des Versandhandels.} 
²¹ _{Vgl. hierzu BGH GRUR 1981, 282 –  Apothekerbotin, m. w. N.} 
²² _{LG Frankfurt a. M., Urt. v. 11. 11. 2004, Az.: 2/3 O 241/04.} 
²³ _{Zutreffend OLG Düsseldorf, Pharma Recht 2004, 416 f.}