Wettbewerb: Taler, Taler – muss er weichen?

Nach Ansicht des OLG Frankfurt verstößt die Gewährung von Bonustalern an Kunden, die ausschließlich verschreibungspflichtige Arzneimittel kaufen, gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). §§ 1, 3 AMPreisV schreiben für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel ein Preisbildungsverfahren vor, das zu dem in § 78 Abs. 2 Satz 2 Arzneimittelgesetz (AMG) normierten einheitlichen Apothekenabgabepreis führt. Da die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften das Marktverhalten der Wettbewerber regeln, stellt ein Verstoß eine unlautere Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar.

Das OLG Frankfurt stellt vor diesem Hintergrund in seiner Entscheidung fest, im Falle der Talergewährung werde zwar der für die Arzneimittel festgesetzte Preis verlangt, jedoch erhalte der Kunde einen an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelten Vorteil, der den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Für den Kunden handle es sich bei dem Taler nämlich um einen geldähnlichen Vorteil, da er auf Grund der Vielzahl der ausgelobten Prämien sich regelmäßig anderweitige Einkäufe, die er sonst ohnehin hätte tätigen müssen, erspare.

Ein Taler verboten – 5 Euro erlaubt?

Befremdlich ist auf den ersten Blick, dass nach der Entscheidung des OLG Frankfurt die Gewährung eines Talers im Wert von unter einem Euro bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel unzulässig sein soll, während demgegenüber das OLG Naumburg2 die Gewährung eines Gutscheins im Wert von 5 Euro bei der Einlösung eines Rezepts für rechtlich unbedenklich hält. Berücksichtigt man darüber hinaus noch die Entscheidung des OLG Rostock3, nach der die Vergabe eines Bonuspunktes, der auf einer Bonuskarte gesammelt und zur Erstattung der Praxisgebühr eingetauscht werden kann, im Zusammenhang mit der Einlösung eines Rezepts wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein soll, während nach Auffassung des OLG Köln4 die Gewährung eines Gutscheins im Wert von 3 Euro pro Rezept unzulässig ist, so stellt sich bereits ohne Berücksichtigung der landgerichtlichen Rechtsprechung5 Deutschland als ein wettbewerbsrechtlicher Flickenteppich6 dar. Dies hat für die einzelne Apotheke zur Folge, dass sie sich mit der Entscheidungspraxis in ihrem Bezirk abfinden, oder, in Ermangelung einschlägiger Entscheidungen, darauf vertrauen muss, am örtlich zuständigen Gericht einen Präzedenzfall zu ihren Gunsten zu erstreiten.

Formale oder wirtschaftliche Betrachtungsweise

Trotz der Vielzahl der unterschiedlichen Fallgestaltungen drehen sich alle Verfahren letztlich um eine Frage: Führt ein beim Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel gewährter geldwerter Vorteil, der erst bei einem Folgeeinkauf eingesetzt werden kann, beim Erstkauf zu einer Unterschreitung des durch die Arzneimittelpreisverordnung festgesetzten Preises oder wirkt sich der Vorteil erst beim Zweitgeschäft aus, das keine preisgebundenen Arzneimittel zum Gegenstand hat? Rein formal betrachtet ist es möglich, die beiden Geschäfte voneinander zu trennen, sodass der im Zusammenhang mit dem Erwerb der verschreibungspflichtigen Arzneimittel ausgelobte Gutschein oder Taler seine Wirkung erst in dem Moment entfaltet, in dem er im Rahmen des Zweitgeschäftes eingesetzt wird.7 Eine solche formale Betrachtung verkennt allerdings, dass der durchschnittliche Verbraucher wirtschaftlich denkt und ihm daher bereits im Moment der Gewährung des Talers oder Gutscheins bewusst ist, dass er unmittelbar einen geldwerten Vorteil erlangt hat.8 Im Moment des Zweitgeschäfts wird sich der Kunde hingegen regelmäßig gar keine Gedanken mehr über den Anlass machen, in dem er den Gutschein oder die Taler erlangt hatte. Zudem scheitert die formale Betrachtungsweise der Gerichte in Naumburg und Rostock in den Fällen, in denen der Kunde gar kein Zweitgeschäft mehr ausführt, etwa weil er den Gutschein oder seine Taler weiterverkauft. Somit sind im Ergebnis die Oberlandesgerichte in Köln und Frankfurt zu Recht davon ausgegangen, dass die Gewährung eines geldwerten Vorteils anlässlich der Einlösung eines Rezepts bereits unmittelbar einen Nachlass auf den nach der Arzneimittelpreisverordnung festgeschriebenen Preis darstellt.

Taler für Apothekenbesuch?

Auf den ersten Blick darf einem Kunden, der ausschließlich ein Rezept einlöst, kein Taler mehr gewährt werden, da andernfalls der Arzneimittelpreis in wettbewerbswidriger Weise unterschritten wird. Dies dürfte jedoch unter den Kunden zu Unmut führen, wenn beim Erwerb eines Hustensaftes ein Taler gewährt wird, bei der Einlösung eines Rezepts über ein Insulin hingegen nicht.

Betrachtet man die Entscheidungsgründe genauer, so scheint das OLG Frankfurt eine Hintertür offen zu lassen. Ein Verstoß gegen die AMPreisV liegt nach Ansicht des Gerichts nämlich nur dann vor, wenn aus Sicht des Kunden der Taler für den Erwerb verschreibungspflichtiger preisgebundener Arzneimittel gewährt wird. Der Kunde, der bei der Einlösung eines Rezepts einen Taler erhält, werte diesen als Gegenleistung für seinen Einkauf und nicht für seinen Besuch in der Apotheke. Nicht abschließend geklärt ist damit aber, ob die Apotheke durch eine entsprechende Ausgestaltung ihres Prämiensystems die Feststellung, der Taler stelle eine Gegenleistung für die Einlösung des Rezepts dar, widerlegen kann. Eine derartige Feststellung könnte sich nämlich verbieten, wenn jeder Kunde für seinen Besuch in der Apotheke einen Taler erhält und dieser Zusammenhang gegenüber dem Kunde auch kommuniziert wird.

Auch der Beklagte in dem Verfahren vor dem OLG Frankfurt hatte sich mit dem Hinweis verteidigt, alle seine Kunden erhielten einen "Danke für Ihren Besuch"-Taler. Dass die Richter diesem Vortrag nicht folgten, lag aber nicht an der Behauptung selbst, sondern an dem Umstand, dass der Beklagte sich hierauf erst in der zweiten Instanz berufen und die Gewährung des "Danke für Ihren Besuch"-Talers auch in seinen Werbematerialien nicht offengelegt hatte. Letztlich veranlassten somit die widersprüchlichen Aussagen in den beiden Instanzen das Gericht zu der Tatsachenwürdigung, die Gewährung des Talers sei als Gegenleistung für den Erwerb preisgebundener Arzneimittel zu werten.

Somit scheint es nach der Entscheidung des OLG Frankfurt möglich zu sein, auch Kunden, die nur ein Rezept einlösen, einen Taler zu gewähren, wenn die Auslobung der Taler allgemein für den Besuch der Apotheke und unabhängig davon erfolgt, was der Kunde erwirbt. Allerdings ist fraglich, ob das OLG Frankfurt den Apotheken tatsächlich diesen Weg weisen wollte. Denn auch gegen eine derartige Ausgestaltung des Prämiensystems ließe sich einwenden, dass es bei Kunden, die nur ein Rezept einlösen wollen, zu einem unzulässigen Preiswettbewerb kommt, da aus ihrer Sicht die Arzneimittel letztlich einen Taler günstiger sind. Trotzdem bieten die Ausführungen des OLG Frankfurt genügend Raum für eine Interpretation, nach der die Gewährung von Talern an alle Kunden wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist.

Ergebnis

Die rechtliche Würdigung des OLG Frankfurt, wonach die Gewährung von Vorteilen im Zusammenhang mit preisgebundenen Arzneimitteln gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung verstößt, ist konsequent. Diese Feststellung dürfte auch im Interesse der Apotheken sein, da anderenfalls die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel in Frage gestellt würde. Spielraum lässt das Urteil hingegen im Bereich der tatsächlichen Würdigung, da die Feststellung, die Gewährung eines Talers stelle aus Sicht des Kunden eine Gegenleistung für den Einkauf seiner preisgebundenen Arzneimittel dar, in erster Linie mit der konkret entschiedenen Sachverhaltskonstellation begründet wird. Erhält demgegenüber jeder Kunde einen Taler für den Besuch in der Apotheke und wird diese Prämiengewährung auch transparent kommuniziert, so kann das Frankfurter Urteil nicht unbesehen übertragen werden.

Nachdem das Urteil des OLG Frankfurt aber rechtskräftig ist, werden sich Apotheken zunehmend veranlasst sehen, die Gewährung von Talern durch Mitbewerber kritisch zu betrachten. Die letztlich auch vom OLG Frankfurt eingeforderte Transparenz in der Prämiengewährung stellt somit zumindest für Apotheken in Bezirken, in denen die Oberlandesgerichte noch keine Entscheidung zu Talern gefällt haben, eine Alternative dar zum wettbewerbsrechtlich sicheren, aber unpopulären Verzicht der Talergewährung für Kunden, die ausschließlich ein Rezept einlösen. Ob die Gerichte sich dieser Auffassung letztlich anschließen und dadurch die Wirkung des Frankfurter Urteils abmildern werden, lässt sich freilich nicht mit letzter Gewissheit sagen.