Zunächst keine neuen AOK-Rabattverträge

Ausgangspunkt der Auseinandersetzung sind Nachprüfungsanträge von pharmazeutischen Unternehmen im Rahmen der Ausschreibung der 16 AOKs, die diese im August vergangenen Jahres durchführten für neue Rabattverträge in den Jahren 2008 und 2009 für 83 Wirkstoffe. Sowohl die Vergabekammer Düsseldorf als auch die 2. Vergabekammer Bund beim Bundeskartellamt hatten Zuschlagsverbote ausgesprochen. Hiergegen hatten die AOKs sofortige Beschwerde bei dem für Entscheidungen der Vergabekammern zuständigen OLG Düsseldorf eingelegt.

Nachdem mit der Entscheidung zunächst erst im Laufe des Februar 2008 gerechnet wurde, hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss vom 18. Dezember 2007 das weitere Verfahren in der gerichtlichen Auseinandersetzung um die neuen AOK-Rabattverträge festgelegt und den Allgemeinen Ortskrankenkassen bis zu einer endgül-tigen Entscheidung den Abschluss von neuen Rabattverträgen untersagt. Das Gericht stellte ausdrücklich fest, dass auch eine etwaige Entscheidung des Sozialgerichts Stuttgart daran nichts ändern kann.

Beschwerdeverfahren ausgesetzt

Alle 16 Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOKs) dürfen dem Beschluss zufolge bis zu einer abschließenden Entscheidung des OLG keine Arzneimittelrabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V auf Basis der aufgrund der Ausschreibung im August 2007 erhaltenen Angebote ab-schließen. Das OLG weist ausdrücklich darauf hin, dass an diesem Zuschlagsverbot auch et-waige abweichende Entscheidungen der Sozialgerichte nichts ändern können. Außerdem hat das OLG das Beschwerdeverfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ausgesetzt. Mit dieser EuGH-Entscheidung, die aufgrund eines früheren Beschlusses des OLG Düsseldorf ergehen wird, wird jedoch erst nach der Sommerpause 2008 gerechnet.

Gerichtliches Wirrwarr

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf bejaht in der Entscheidungsbegründung seine aus-schließliche Zuständigkeit für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen die von der 2. Vergabekammer des Bundes am 15. November 2007 erteilten Zuschlagsverbote. Der Vergabesenat ist der Auffassung, dass eine Zuständigkeit der Sozialgerichte in Vergabeverfahren nicht besteht. Aus den kartellvergaberechtlichen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ergebe sich eindeutig, dass das von einer Vergabekammer erlassene Zuschlagsverbot nur von einem Vergabesenat aufgehoben werden könne. Die Klageerhebung durch die AOKs beim Sozialgericht Stuttgart stehe einer Zuständigkeit des Vergabesenats nicht entgegen.

Der Vergabesenat stellt ausdrücklich fest, dass das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot fortbesteht. Selbst wenn die Sozialgerichtsbarkeit das von der Vergabe-kammer ausgesprochene Zuschlagsverbot einstweilen oder endgültig aufhöbe, hätte das nach dem klaren Wortlaut des § 118 Abs. 3 GWB keine Wirkung, da nur der Vergabesenat Zuschlagsverbote aufheben könne. Da die AOKs aber willens seien, alsbald nach einer für sie günstigen Entscheidung der Sozialgerichte Zuschläge vorzunehmen, müsse der Vergabesenat die AOKs auf die Rechtslage über die fortbestehenden Zuschlagsverbote hinweisen. Der Vergabesenat beim OLG Düsseldorf lässt erkennen, dass die AOKs nach seiner Auffassung öffentliche Auftraggeber sind und es sich bei den durch die AOKs ausgeschriebenen Rabattverträgen um öffentliche Lieferaufträge im Sinne des Kartellvergaberechts handelt. Der Vergabesenat weist ausdrücklich darauf hin, dass die Bestimmungen in § 69 SGB V der Anwendung der §§ 97 ff. GWB nicht entgegenstehen.

"Leges speciales"

Das OLG bestätigt zudem die Auffassung der Vergabekammer, dass für die Nachprüfung der Vergabeentscheidung gemäß § 104 Abs. 2 GWB trotz der Regelung in § 130a Abs. 9 SGB V ausschließlich die Vergabekammern und nicht die Sozialgerichte zuständig sind. Die vergaberechtlichen Bestimmungen seien leges speciales gegenüber § 51 Abs. 2 SGG, § 130a Abs. 9 SGB V. Im Übrigen bestätigt das OLG, dass für die Nachprüfungsanträge sowohl die Verga-bekammer des Bundes als auch die Vergabekammern der Länder zuständig seien.

Mit dieser in Klarheit und Eindeutigkeit kaum zu überbietenden Entscheidung stellt der Vergabesenat beim OLG Düsseldorf nach Einschätzung von Beobachtern unmissverständlich klar, dass trotz etwaiger anderslautender Entscheidungen von Sozialgerichten die vergabrechtlichen Zuschlagsverbote Bestand haben.

Die AOKs haben u. a. mit einem Eilverfahren und einer Anfechtungsklage vor dem Sozialge-richt Stuttgart zu erreichen versucht, trotz der laufenden Untersagungsverfahren eine vorzeitige Zuschlagserteilung bis zum 1. Januar 2008 zu ermöglichen. Zwar hat das Bundessozialge-richt das Sozialgericht Stuttgart bei Streitigkeiten um die AOK-Ausschreibungen für örtlich zu-ständig erklärt, jedoch weist das BSG in seinem Beschluss ausdrücklich darauf hin, dass sich der Beschluss lediglich auf die örtliche Zuständigkeit innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit be-zieht und nicht, wie anfänglich von den AOKs dargestellt, auf die Rechtswegzuweisung als solche. Mit seinem Beschluss hat das OLG Düsseldorf aber klargestellt, so die Wertung seitens der von den Unternehmen beauftragten Anwälte, dass unabhängig von anderslautenden Entscheidungen der Sozialgerichte die vergaberechtlichen Zuschlagsverbote bis zu einer ent-gegengesetzten Entscheidung des Düsseldorfer Vergabesenats weiterhin gelten.

Zuschlagsverbote rechtskräftig

Zu einer Verhandlung in der Hauptsache über die AOK-Beschwerden vor dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf wird es jedoch nicht kommen, da nach DAZ-Informationen die AOKs zwischenzeitlich die Beschwerden gegen die Beschlüsse der Vergabekammern vor dem OLG Düsseldorf zurückgezogen haben. Nach Vergaberecht sind die Zuschlagsverbote damit rechtskräftig.

In dem Eilverfahren vor dem Sozialgericht Stuttgart hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 auf Antrag der Allgemeinen Ortskrankenkassen die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage, die die AOKs gegen das von der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf ausgesprochene Zuschlagsverbot auch beim Sozialgericht Stuttgart eingereicht haben, angeordnet und den AOKs gestattet, auf die wirtschaftlichsten Angebote bezüglich der 60 betroffenen Wirkstoffe Zuschläge zu erteilen.

In seiner umfangreichen Entscheidungsbegründung führt das Sozialgericht Stuttgart aus, dass für Streitigkeiten über die neuen Arzneimittelrabattverträge der AOKs das SG Stuttgart örtlich zuständig sei. Die sachliche Zuständigkeit der Sozialgerichte ergebe sich aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), wonach die Gerichte der Sozialge-richtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten u. a. in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zu entscheiden hätten.

Bestätigt und verstärkt werde diese Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichte durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 69 SGB V, durch den der Gesetzgeber die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern ausdrücklich und abschließend dem Sozialversicherungsrecht zugeordnet habe. Daher seien nach ständiger Rechtsprechung des BSG und des BGH die vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB auf Krankenkassen nicht mehr anwendbar.

Daraus, dass das GKV-WSG lediglich die §§ 19 bis 21 GWB für auf die Krankenkassen anwendbar erklärt habe, sei im Umkehrschluss abzuleiten, dass die übrigen Vorschriften des Ge-setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), insbesondere die vergaberechtlichen Bestimmungen der §§ 97 ff. GWB auf Krankenkassen keine Anwendung fänden. Eine Rechts-wegspaltung in dem Sinne, dass hinsichtlich der Rabattverträge die zivilgerichtliche Sonderzu-ständigkeit der Vergabekammern und -senate gegeben sei, habe der Gesetzgeber nicht gewollt.

Die gegenteiligen Entscheidungen der Vergabekammer Düsseldorf, der 2. Vergabekammer des Bundes und des OLG Düsseldorf, die jeweils die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts auf die Arzneimittelrabattverträge und die Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate bejaht haben, seien angesichts der klaren Gesetzesentwicklung abzulehnen. Diese Entscheidungen hätten keine Auswirkungen auf die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten, da diese Entscheidungen unrichtig seien.

Insbesondere habe die Entscheidung des OLG Düsseldorf, das mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 fälschlicherweise seine Zuständigkeit angenommen habe, nach dem Grundsatz der Priorität keine Bindungswirkung für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit, da die Verfahren beim SG Stuttgart bereits am 21. November 2007, also einen Tag früher als beim OLG Düsseldorf, rechtsanhängig gewesen seien. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens als reines Verwaltungsverfahren könne die vorrangige Zuständigkeit der Zivilgerichte nicht begründen.

Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage sei anzuordnen, da die Klage (gemeint ist die Anfechtungsklage der AOKs gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vor dem Sozialgericht Stuttgart) Aussicht auf Erfolg habe. Die AOK-Ausschreibung sei allein an den Maßstäben der §§ 19 bis 21 GWB zu messen. Im Rahmen der summarischen Prüfung seien aber Verstöße gegen diese Vorschriften nicht festzustellen, vielmehr hätten die AOKs ein diskriminierungsfreies transparentes Verfahren gewährleistet. Auch müsse es den AOKs gestattet werden, das Vergabeverfahren zum Abschluss von Rabattverträgen fortzuführen und die Zuschläge auf die wirtschaftlichsten Angebote zum 1. Januar 2008 zu erteilen, weil angesichts des durch Rabattverträge erwarteten jährlichen Einsparvolumens von 400 Millionen Euro eine Verzögerung des Vertragsabschlusses von nur einem Monat zu einem Verlust an Einsparungen in Höhe von ca. 33 Millionen Euro führe. Dieser erhebliche möglicherweise eintretende wirtschaftliche Schaden rechtfertige es, ausnahmsweise die Hauptsache vorwegzunehmen.

Kopfschütteln der Juristen

Die Entscheidung des SG Stuttgart und insbesondere die Entscheidungsbegründung ruft bei Juristen Kopfschütteln hervor, da mit der Einleitung der Nachprüfungsverfahren der Rechtsweg zu den Vergabekammern und -senaten bereits beschritten worden sei, über dessen Eröffnung das SG Stuttgart später nicht mehr befinden dürfe. Nicht das SG Stuttgart, sondern die Vergabekammern und -senate seien die zuerst angerufenen Gerichte.

Die Entscheidung des SG Stuttgart wird aber auch deshalb als mehr als fraglich angesehen, weil – abgesehen von den bereits erwähnten Beschlüssen der Vergabekammern und -senate – das Bundesversicherungsamt in mehreren Rundschreiben und die Europäische Kommission im Vertragsverletzungsverfahren, das sie am 17. Oktober 2007 gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet hat, die Auffassung vertreten haben, dass auf Arzneimittelrabattver-träge die vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB Anwendung finden. Über diese Auffassungen setze sich das SG Stuttgart hinweg.

Nach Einschätzung des Bundesverbandes der Arzneimittel-Hersteller (BAH) verbleibt es bei der vom OLG Düsseldorf am 18. Dezember 2007 getroffenen Feststellung, dass die AOKs keine Zuschläge erteilen dürfen und dass trotz etwaiger anderslautender Entscheidungen von Sozialgerichten die vergaberechtlichen Zuschlagsverbote Bestand haben. Die Entscheidung des SG Stuttgart habe keine Auswirkung auf die vergaberechtlichen Untersagungsverfahren, da die vergaberechtlichen Zuschlagsverbote bis zu einer entgegengesetzten Entscheidung des Düsseldorfer Vergabesenats fortbestehen, stellt der BAH in einer Verbandsmitteilung vom 27. Dezember 2007 fest.

Rabattverträge zunächst für 22 Wirkstoffe

Der BAH weist ausdrücklich darauf hin, dass von der rechtlichen Auseinandersetzung die zwischenzeitlich für 22 Wirkstoffe abgeschlossenen Rabattverträge unberührt bleiben. Zwar kündige die AOK Baden-Württemberg nach Bekanntwerden der Stuttgarter Entschei-dung an, die Verträge nunmehr in den nächsten Wochen zum Abschluss bringen zu wollen. Die AOKs sehen sich durch die Entscheidung einen wichtigen Schritt voran gekommen. Aller-dings räumt die AOK Baden-Württemberg in ihrer Mitteilung ein, dass die neuen Rabattverträ-ge nicht mehr zum 1. Januar 2008 abgeschlossen werden konnten.

Mittlerweile haben die Vergabekammern gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart wiederum Beschwerde beim Landessozialgericht Baden-Württemberg eingereicht. Bis zu einer Entscheidung hierüber haben die AOKs den Abschluss der Verträge nunmehr zurückge-stellt. Christopher Hermann, stellvertretender Vorsitzender der AOK Baden-Württemberg erklärte hierzu, die Verträge nunmehr bis Ende Februar abschließen zu wollen, wenn das Landessozialgericht bis dahin entscheide. Die meisten Hersteller, die an der Ausschreibung beteiligt seien, hätten einer Verlängerung der ursprünglich am 31. Dezember 2007 endenden Bindungsfrist bis Ende Februar zugestimmt.

Hintergrund dieser ungewohnten Zurückhaltung der AOKs könnte sein, dass ihnen wie zu hören ist seitens der Vergabekammern Zwangsgelder in Höhe von bis zu einer Milliarde Euro drohen, wenn sie die Rabattverträge vor Aufhebung der Zuschlagsverbote abschließen. Zumindest liegen dem Vernehmen nach entsprechende Anträge von Herstellern vor.

Alte Rabattverträge sind ausgelaufen

Soweit dies bislang feststellbar war, sind die alten Rabattverträge zum Ende des letzten Jahres tatsächlich ausgelaufen. Die betroffenen PZNs sind dem Vernehmen nach von den AOKs nicht mehr als rabattierte Produkte gemeldet worden. Entsprechend sind die Apotheken nicht länger verpflichtet, diese Produkte bei Verordnungen zu Lasten der AOKs bevorzugt abzugeben. Pharmazeutische Unternehmen, die bei der ersten AOK-Ausschreibung nicht zum Zuge gekommen waren, weisen darauf hin, dass die Apotheken nunmehr wiederum die verordneten Produkte abgeben müssten und nur im Rahmen der Bestimmungen im Rahmenvertrag nach § 129 SBG V andere als die verordneten Mittel abgeben dürften.

Allerdings bestehen teilweise seitens der einzelnen AOKs noch weitere Rabattverträge mit anderen Herstellern, teilweise auch zu anderen als von der Ausschreibung betroffenen Sub-stanzen, so dass dennoch in vielen Fällen nicht wieder die verordneten Produkte, auch nicht länger die bislang rabattierten Produkte, sondern Fertigarzneimittel abgegeben werden müssen, für die noch Rabattverträge bestehen.

BKK war cleverer

Derweil rühmt sich die Bahn-BKK, als erste gesetzliche Krankenkasse Rabattverträge mit pharmazeutischen Unternehmen auf der Grundlage einer europaweiten Ausschreibung geschlossen zu haben. Gegenstand der Rabattverträge der Bahn-BKK seien sämtliche Festbetragsarzneimittel. Dadurch werde eine breite Versorgung der Versicherten sichergestellt. Die Verträge gelten ab dem 1. Januar und werden zum 1. Februar 2008 wirksam.

Auch die europaweite Ausschreibung der Bahn-BKK ist von der juristischen Auseinandersetzung um Rechtswege und Anforderungen an Ausschreibungen nicht unberührt geblieben. Allerdings habe die beim Bundeskartellamt angesiedelte Vergabekammer des Bundes einen gegen die Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag verworfen. Damit habe die Bahn-BKK unter Beweis gestellt, dass auch europaweite Ausschreibungsverfahren erfolgreich zum Abschluss gebracht werden können.