Vergabekammer stoppt DAK-Ausschreibung

Schon vor einem Jahr hatte die DAK gemeinsam mit der Hanseatischen Krankenkasse, der Hamburg Münchner Krankenkasse, der IKK Hamburg und der Handelskrankenkasse ihre Ausschreibung für zunächst neun Wirkstoffe gestartet. Nachdem ihr schwerwiegende Verfahrensfehler attestiert wurden, hatte die Kasse die Ausschreibung zurückgezogen und im November 2008 einen zweiten Versuch gestartet – diesmal mit 18 Wirkstoffen. Im vergangenen März ließ Ratiopharm bereits verlauten, mit 16 Zuschlägen großer Sieger der Ausschreibung zu sein – doch die Konkurrenz schlief nicht und leitete die unweigerlich zu erwartenden Nachprüfungsverfahren ein. Damit sind die DAK-Rabattverträge, die ursprünglich am 1. Mai dieses Jahres wirksam werden sollten, zunächst einmal verzögert worden – möglicherweise muss die Kasse einen dritten Startversuch unternehmen, um überhaupt erfolgreich zu sein. Denn jedenfalls nach Auffassung der Vergabekammer beim Bundeskartellamt hat die DAK mit ihrer Ausschreibung die Bieterrechte der zu kurz gekommenen Hersteller verletzt, da sie für die Apotheker, die letztlich die Auswahl unter den Präparaten dreier Rabatt-Partner treffen müssen, keine transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festgelegt hat.

Intransparente Auswahlentscheidung

Für den Deutschen Apothekerverband, der auch im Zusammenhang mit den nun angelaufenen AOK-Verträgen immer wieder von den Kassen gefordert hatte, die Rabattverträge stets mit drei Herstellern pro Los zu vereinbaren, dürfte die Entscheidung ein Rückschlag sein. Die Vergabekammer am Bundeskartellamt hat mit ihren nun vorliegenden Beschlüssen vielmehr deutlich gemacht, dass der Weg der AOK, nur auf jeweils einen Vertragspartner zu setzen, der juristisch wasserdichtere war. Grundsätzlich könnte es der Kasse zwar möglich sein, die letztendliche Auswahlentscheidung auf den Apotheker zu übertragen – allerdings müssten dann entweder transparente und nicht-diskriminierende Kriterien festgelegt oder aber die apothekerliche Entscheidung durch gesetzliche oder untergesetzliche Regelungen hinreichend determiniert sein. Nichts davon vermag die Vergabekammer vorliegend zu erkennen. Sie stellt vielmehr fest, dass die Auswahlentscheidung des Apothekers zwischen den drei rabattierten Arzneimitteln vielfältig beeinflusst ist. Dabei könnten auf der einen Seite etwa Einschätzungen zur therapeutischen Wirksamkeit und Verträglichkeit sowie die Berücksichtigung von Kundenwünschen stehen, insbesondere wenn es darum geht, Patienten ihr gewohntes Präparat zu geben. Auf der anderen Seite falle für Apotheken aber auch der Wunsch nach einer optimierten Lagerhaltung mit einer Konzentration auf bekannte Marken ins Gewicht. Ebenso könne es in ihrem Interesse liegen, ein Präparat mit hohem Herstellerabgabepreis abzugeben, um "einen möglichst hohen Wert des Apothekenaufschlags von 3 Prozent zu erzielen". Auch direkt liefernde Unternehmen könnten bevorzugt werden, wenn auf diese Weise auch der Großhandelszuschlag vereinnahmt werden könne. "Dass ein solches Bündel vielfältiger Erwägungen, bei denen nicht klar ist, welche im Einzelfall den Ausschlag geben, noch als transparent angesehen werden kann, ist nach Auffassung der Kammer trotz der Marktkenntnisse der Bieter zu verneinen", heißt es im Beschluss. Darüber hinaus habe ein "gewichtiger Teil" der Auswahlkriterien für den Apotheker diskriminierenden Charakter. Kein Problem hat die Vergabekammer damit, wenn Kassen das Auswahlrecht der Apotheker gänzlich ausschließen. Die Entscheidungsfreiheit des Apothekers könne "nicht als eine sozialrechtlich vorgegebene Wertentscheidung des Gesetzgebers angesehen werden", sondern "entspringt vielmehr den Eigeninteressen eines Berufsstandes, die dieser durchzusetzen vermag, weil es nach derzeitiger Rechtslage seiner Mitwirkung bei der Vereinbarung von die Entscheidungsfreiheit der Apotheker beschränkenden untergesetzlichen Regelungen bedarf" (siehe Rahmenvertrag).

Versorgungsengpässe nicht zu befürchten

Das Argument der Kassen, hinter der Entscheidung für drei Rabattpartner stünde auch die längerfristige Überlegung, dass man die durch eine größere Anzahl von Anbietern gekennzeichnete Marktstruktur erhalten wolle, lässt die Vergabekammer ebenfalls nicht gelten. Dieses Ziel hätte man ebenso durch eine weitere Aufteilung der Lose (regional oder sachlich innerhalb der Wirkstoffgruppen) fördern können, heißt es im Beschluss. Auch Lieferunfähigkeiten, die zu echten Versorgungsengpässen führen, seien bei den konkret ausgeschriebenen Generika kaum zu erwarten.

Ob die Einschätzungen der Vergabekammer Bestand haben werden, ist nun Sache des zuständigen Landessozialgerichts. Auch wenn man sich bei der DAK derzeit nicht zu den Verfahren äußern will, ist davon auszugehen, dass die Kassen in die nächste Instanz gehen werden.