OLG München: Apotheken-Pick-up ist zulässig – wenn die Preise stimmen

Das Geschäftsmodell "Vorteil 24", das einst von einer Apotheker-Familie im Bergischen Land erdacht wurde, stand offenbar Pate für das Angebot der bayerischen Apothekerin, die im vorliegenden Fall beklagt ist: Diese Apothekerin offerierte ihren Kunden, in deren Auftrag Arzneimittel bei einer ungarischen Versandapotheke zu bestellen, sie zu überprüfen und dann auszuhändigen – mitsamt Beratung und spürbaren Preisvorteilen, versteht sich. Dabei schaltete die Apotheke ihren eigenen Großhandel ein, der besagte Arzneimittel nach Ungarn lieferte, von wo aus sie wiederum nach Deutschland transportiert wurden. Zwei Kolleginnen aus dem gleichen Ort missfiel dieses Verhalten. Sie erhoben Klage, mit der sie sich nicht nur gegen das Abgehen von der Arzneimittelpreisverordnung wandten, sondern auch das Geschäftsmodell an sich sowie die Werbung hierfür.

In der ersten Instanz gab das Landgericht Traunstein (Urteil vom 11. März 2009) den Klägerinnen Recht. Es hielt nicht nur das Abgehen von den deutschen Festpreisen, sondern auch das Geschäftsmodell an sich für unzulässig. In seiner Urteilsbegründung stellt das Landgericht im Wesentlichen darauf ab, dass das Vorgehen der Beklagten der Sache nach einen Versandhandel darstelle, der sich von den in Drogeriemarktketten betriebenen Pick-up-Systemen unterscheide.

Die Beklagte legte gegen das Urteil Berufung ein und hatte damit zumindest teilweise Erfolg. Anders als die Vorinstanz stieß sich das OLG nicht daran, dass die Beklagte überhaupt zulassungspflichtige Arzneimittel aus Ungarn einführt und hierzulande abgibt. Diese Einfuhr aus dem EU-Mitgliedstaat Ungarn ist aus Sicht des Gerichts problemlos nach § 73 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) erlaubt, die beklagte Apothekerin – und nicht der Endkunde – sei "Empfängerin" im Sinne der Vorschrift. Auch dass die Beklagte in ihrer Apotheke Arzneimittel (Rx und OTC) mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke aushändigt und die Rechnungsbeträge einzieht, ist aus Sicht der Münchener Richter kein Verstoß gegen das Wettbewerbs-, Arzneimittel- oder Berufsrecht. Ebenso wenig beanstandeten sie eine Werbung für ihre "neue Dienstleistung", mit der "22 Prozent Rabatt auf alle rezeptfreien Arzneimittel" möglich seien. Es liege keine Irreführung vor und es sei auch erlaubt, günstige Preise für OTC-Präparate anzubieten, die schließlich nicht der Preisbindung unterliegen.

Abgabe in Deutschland

Dennoch dürfte das Geschäftsmodell nach dem Urteil des OLG München kaum mehr attraktiv sein. Denn darüber hinaus befanden die Richter, dass die Beklagte rezeptpflichtige und preisgebundene Arzneimittel nicht zu anderen Preisen bewerben und anbieten darf, als es die Arzneimittelpreisverordnung zulässt. Dabei, so das OLG, sei es gleich, ob es sich um ihre eigene Ware oder um im Auftrag des Kunden aus dem Ausland besorgte und mit der Rechnung einer ausländischen Apotheke versehene Ware handele. Die Richter sehen einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegeben, weil Vorschriften der Preisbindung (§ 78 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMG, § 1 Abs. 1 und 3 AMpreisVO) umgangen wurden, die zugleich Marktverhaltensregeln (i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG) darstellen. Das Gericht geht davon aus, dass nicht der Fall einer ausländischen Versandapotheke vorliegt, die direkt an deutsche Kunden liefere. Damit könne auch die Frage dahinstehen, ob in dieser Konstellation die Arzneimittelpreisverordnung zu beachten ist – diese liegt derzeit dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vor. Vorliegend gehe es vielmehr um die "Abgabe" der Arzneimittel durch die beklagte Apothekerin – eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung. Auch wenn die "Abgabe" nicht legal definiert sei, so ergebe sich die Auslegung aus dem Gesetzeszweck des AMG. Demzufolge sei "die körperliche Überlassung der Arzneimittel unmittelbar an denjenigen gemeint, der sie für sich verbrauchen will, durch denjenigen, der vor Übergabe an den Verbraucher letztmals Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu prüfen hat". Auf schuld- oder sachenrechtliche Gegebenheiten komme es dabei nicht an. Es handele sich auch um eine Abgabe im "Wiederverkauf" im Sinne der Arzneimittelpreisverordnung. Denn das Transportunternehmen, an das die Abgabe seitens der ungarischen Apotheke erfolge, sei gerade nicht vom Kunden, sondern von der Beklagten beauftragt.

Unzulässige Barrabatte

Das beanstandete Verhalten sei zudem geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie deren Interessen spürbar zu beeinträchtigen. Dabei stellt sich das OLG auf den Standpunkt, dass die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu Apothekenboni (siehe hierzu DAZ 2010, Nr. 41, S. 20), wonach eine "Spürbarkeit" der Beeinträchtigung dieser Interessen jedenfalls nicht bei Zuwendungen in Höhe von einem Euro vorliege, nicht auf direkt gewährte Barrabatte zu übertragen ist. Das Gericht verweist auf § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a Heilmittelwerbegesetz (HWG), demzufolge Geldzuwendungen entgegen der Arzneimittelpreisverordnung ausdrücklich unzulässig sind. Die Entscheidungen des BGH hatten sich nur mit Bonuspunkten befasst und enthielten keine ausdrückliche Aussage zu Barrabatten.

Abweichende Entscheidung im Fall Montanus

Ganz anderes geurteilt hatte das OLG Köln (Urteil vom 8. Mai 2009, Az.: 6 U 213/08) im Fall der eingangs genannten Apotheker-Familie, die ihren Kunden ein entsprechendes Angebot mit Arzneimitteln aus einer holländischen Versandapotheke (Montanus) – und zwar ihrer eigenen – anbietet. Die Kölner Richter sahen hier eine besondere Art von Bestell- und Abholstelle für Arzneimittel gegeben, wie sie vom Bundesverwaltungsgericht bereits im Fall dm-Drogeriemärkte/Europa Apotheek Venlo für zulässig befunden wurde. Der verständige Verbraucher erkenne hier klar, dass er seine bestellten Medikamente nicht direkt von dem in diesem Fall beklagten Apotheker erhalte, sondern von der kooperierenden niederländischen Apotheke beziehe. Zugleich schloss sich das OLG Köln der Auffassung an, dass für eine ausländische Versandapotheke das deutsche Arzneimittelpreisrecht nicht einschlägig sei. Die in diesem Fall klagende Wettbewerbszentrale hat gegen das Urteil Revision beim BGH eingelegt. Dort ruht das Verfahren derzeit. Angesichts der Kölner Argumentation will man hier abwarten, wie der Gemeinsame Senat entscheiden wird.

Auch das OLG München hat die Revision zugelassen: Die Beurteilung der Zulässigkeit der Abgabe von aus dem Ausland importierten preisgebundenen Arzneimitteln unter Einschaltung einer inländischen "Empfangsapotheke" sei von grundsätzlicher Bedeutung.

Das Urteil finden Sie im Volltext unter www.deutsche-apotheker-zeitung.de unter Service/DAZ.online Recht.