Vorsicht bei Apothekenvertretung!

In dem Aufsatz wird von den Autoren der Eindruck erweckt, dass eine Vertretungstätigkeit in der Apotheke problemlos auf selbstständiger Basis möglich sei. Dabei werden lediglich die verschiedenen Haftungsrisiken bei einer Übernahme der Vertretung in angestellter Tätigkeit oder selbstständiger Tätigkeit dargestellt. Schon in dem ersten Bericht zur Vertretungstätigkeit (DAZ 2011 Nr. 3 S. 317 ff.), der im aktuellen Artikel kurz Erwähnung findet, war die Darstellung dieser Problematik eher bagatellisierend, was nicht zuletzt angesichts der aktuellen Rechtsprechung, insbesondere des "Visavia"-Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24. Juni 2010 (Az. 3 C 30/09, AZ, Nr. 26, S. 8; DAZ 2010, Nr. 26, S. 2892; DAZ Nr. 36, S. 3971 und 4026), verwundern muss. Der Auffassung von Iris Borrmann und Christof Geldmacher ist daher zu widersprechen.

In seinem Urteil vom 24. Juni 2010 hatte das Bundesverwaltungsgericht u. a. zum Ausdruck gebracht, dass die Umsetzung der persönlichen Leitungsverpflichtung der Apotheke nach § 7 Apothekengesetz (ApoG) nur mit dem Mittel des arbeitsrechtlichen Direktionsrechtes umzusetzen ist und dass ein ansonsten vertraglich begründetes Weisungsrecht hierfür gerade nicht ausreicht. Überdies gehen die Finanzgerichte (FG München vom 23.07.2002, Az.: 2 K 3117/01, mit Verweis auf BFH vom 20.09.1979, Az.: VIII R 52/7) ebenfalls davon aus, dass Urlaubsvertretungen bei Apothekern nur in Form eines Arbeitsverhältnisses möglich sind. Daneben ist darauf hinzuweisen, dass bei einer nachträglichen Prüfung des Apothekeninhabers durch die Sozialversicherungsträger die Gefahr besteht, dass dieser die Beiträge zur Sozialversicherung nachzahlen muss. Schließlich führt auch das Landgericht Verden in seiner Entscheidung vom 25. November 2009 (Az. 2 S 154/09, DAZ 2010, Nr. 6, S. 644 ) in seinem Orientierungssatz aus, dass die Vertretung eines Apothekenleiters nicht im Rahmen eines selbstständigen Anstellungsverhältnisses erfolgen darf. In der Folge ist ein mit dem Apotheker geschlossener Vertrag über eine sogenannte "Chef-Vertretung" in selbstständiger Tätigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 5 der Apothekenbetriebsordnung nichtig. Das Gericht wies deswegen eine Vergütungsklage der vertretenden Apothekerin trotz erfolgter Vertretungstätigkeit zurück.

Schon aus der dargestellten Rechtsprechung, aber auch aus der einschlägigen Kommentierung zur Apothekenbetriebsordnung (Cyran/Rotta, § 2 Rdnr. 76 ff. mit weiteren Nachweisen; Pfeil/Pieck/Blume, § 3 Rdnr. 57 f.; Mecking, AWA v. 15. 10. 2010, S. 8 f.), ist ersichtlich, dass es sich hierbei um bundesweit beachtliche, gefestigte Rechtssätze und nicht nur die Auffassung einzelner Apothekerkammern handelt. Im Rahmen der Aufsichts- und Fürsorgepflicht von Kammern gegenüber ihren Mitgliedern ist es daher wichtig, darauf hinzuweisen, dass die Vertretungstätigkeit auf selbstständiger Basis u. a. auch zu aufsichtsrechtlichen oder berufsrechtlichen Weiterungen führen kann.

Klaus Laskowski,
Justitiar der Bayerischen Landesapothekerkammer, München

DAZ 2011, Nr. 13, S. 30