Ein-Euro-Boni bei Rezepteinlösung: Verstoß gegen Berufsrecht

Die Apothekenleiter – darunter auch Inhaber von easyApotheken – hatten sich nach den Boni-Urteilen des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 9. September 2010 entschieden, mit Wertgutscheinen für die Einreichung von Rezepten zu werben. Sie sahen sich damit wettbewerbsrechtlich auf der sicheren Seite. Doch die Apothekerkammer nahm einen Verstoß gegen das Berufsrecht an und sprach gegen sie Rügen aus – jeweils verbunden mit einer Geldauflage zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung in Höhe von 2500 Euro. Dabei machte die Kammer keinen Unterschied, wie umfangreich und in welchem Rahmen geworben wurde – obwohl dies recht unterschiedlich erfolgte: Einige verteilten Flyer in umliegende Haushalte (Auflage rund 40.000), andere warben über Anzeigen in Stadtzeitungen (Auflage 300.000), wieder andere wiesen lediglich mit einem Schaufensterplakat auf ihren Bonus hin.

Die Kammer sieht in allen Fällen die gesetzlichen Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung verletzt – und damit auch § 14 Abs. 2 Nr. 2 ihrer Berufsordnung (BO). Nach dieser Vorschrift ist "das Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen auf diese Arzneimittel und die Werbung hiermit" nicht erlaubt. Was nach dem BGH wettbewerbsrechtlich mangels "Spürbarkeit" möglicherweise noch zulässig wäre, sei jedenfalls berufsrechtlich zu beanstanden, so die Auffassung der Kammer.

Die Anwälte der Apothekerinnen und Apotheker sehen in der Werbung schon keinen Verstoß gegen das Preisrecht – doch damit kamen sie bei den Richtern nicht durch. Der Vorsitzende machte schon während der Verhandlung deutlich, dass dieser Verstoß angesichts der einheitlichen Rechtsprechung für ihn nicht zur Diskussion stehe. Auch wenn der Rabatt nicht direkt, sondern über ein Zweitgeschäft gewährt werde, liege ein solcher Verstoß vor – alles andere wäre eine "unnatürliche Aufspaltung". Zudem ließ der Vorsitzende bei der Verhandlung durchblicken, dass man, wenn man der nach den BGH-Urteilen ergangenen Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte (OVG) zur ordnungsrechtlichen Einordnung dieser Verstöße folge, diese auch auf das berufsgerichtliche Verfahren übertragen müsse. So hatte etwa das OVG Niedersachsen in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, dass auch im Aufsichtsrecht eine Eingriffsschwelle zu beachten sei, bei der sich die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts zumindest widerspiegeln müssen. Das OVG plädiert dabei für eine differenzierte Betrachtung: So sei etwa der zulässige Wert einer Werbegabe umso niedriger anzusetzen, je mehr das fragliche Kundenbindungssystem einem unzulässigen Barrabatt gleichkomme. Nehme man bei einer solchen Betrachtung eine Pflichtverletzung an, so müsse sodann ihre berufsrechtliche Relevanz bewertet werden, so der Richter. Denn: "Nicht jeder Fehler muss Folgen haben." Zugleich betonte der Vorsitzende, dass das BGH-Urteil, mit dem ein vermeintlicher Ein-Euro-Bonus als wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet wurde, einen ganz anderen Fall betreffe als die vorliegenden. Dort war es nämlich um ein Punktesammelsystem gegangen. Über Wertgutscheine, wie sie dem Berufsgericht vorlagen, hatten die Karlsruher Richter hingegen nicht zu befinden.

Das Berufsgericht entschied am Ende in allen ihm vorliegenden Fällen, dass ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO vorlag. Mit Ausnahme eines Falles, der in einen Freispruch mündete, wertete es diese auch als berufsrechtlich relevant. Dennoch ging es letztlich nur für jene beiden Apotheker schlechter aus, die mit einer sehr großen Anzeigenreichweite geworben hatten und auch nach der Rüge nicht hiervon Abstand nahmen. Sie wurden zu einer Geldbuße von 5000 Euro verurteilt. Ein easyApotheker, der die Werbung ebenfalls nicht gleich eingestellt hatte, kam mit 2000 Euro davon. Zudem gab es einen Verweis, die meisten erhielten jedoch eine Warnung – die mildeste Maßnahme, die das Berufsrecht vorsieht. Die Kosten des Verfahrens müssen die verurteilten Apotheker selbst tragen.

Keine Festlegung auf eine Bagatellgrenze

In der mündlichen Urteilsbegründung erklärte der Vorsitzende, dass sich das Gericht bewusst nicht festgelegt habe, ob es die Rechtsprechung des BGH zur Spürbarkeitsgrenze und jener des OVG zur Eingriffsschwelle für richtig halte. Man habe konkrete Fälle zu entscheiden gehabt und nicht ein Rechtsgutachten erstellen wollen. Möglicherweise werde das Urteil ein obiter dictum zu dieser Frage enthalten. Denn ganz unkritisch sieht das Berufsgericht die Rechtsprechung des BGH nicht, insbesondere weil hier die Spürbarkeitsgrenze ohne jede Begründung bejaht wurde. Gehe man mit der OVG-Rechtsprechung, so sei die Eingriffsschwelle in den vorliegenden Fällen, bei denen der Gutschein einem Barrabatt schon sehr nahe komme, jedenfalls eindeutig überschritten. Hinsichtlich der hieraus resultierenden Maßnahmen sei aber zu differenzieren gewesen.

Auch wenn das Gericht keine feste Grenze zog, ab welchem Wert derartige Gutscheine die berufsrechtliche Eingriffsschwelle überschreiten, bringen die Entscheidungen aus Sicht des Präsidenten der Berliner Apothekerkammer, Dr. Christian Belgardt, Klarheit: "Wer mit Boni für Rezepte wirbt, verstößt gegen die Berufsordnung", lautete seine Botschaft nach der Urteilsverkündung. Die Anwälte hatten sich sicher mehr erhofft – einen konkreten Betrag, der berufsrechtlich akzeptiert ist, gibt es weiterhin nicht.

Bis die schriftlichen Urteilsgründe vorliegen, können nun noch einige Monate vergehen. Gegen die Urteile kann beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Senat für Heilberufe, Berufung eingelegt werden.