Zur (Un-)Zulässigkeit von Rabatten bei Rx-Arzneimitteln

Hintergrund der Unklarheiten sind einander widersprechende Entscheidungen der Instanzgerichte, die apothekerseits eingeräumte Rabatte teils als zulässig, teils als unzulässig einstufen.

Ausgangspunkt der Diskussion

Mit vielbeachteter und ebenso diskutierter Entscheidung vom 9. September 2010 (Az.: I ZR 193/07 u. a.) hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob die Abgabe eines sogenannten Bonustalers einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß darstellt. Der Bonustaler wurde vom Apotheker bei der Einlösung eines Rezeptes über ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel gewährt und konnte in einem Folgegeschäft auf nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Waren angerechnet werden. Die Richter stellten dazu fest, dass die Abgabe des Bonustalers einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) darstelle; zwar mindere dieser nicht unmittelbar den Preis des verschreibungspflichtigen Arzneimittels, wirtschaftlich aus Sicht des Kunden betrachtet bestehe indes keine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft, der mittelbare Vorteil beim Folgegeschäft reiche für den Verstoß aus.

Entscheidend für die nunmehrige Situation waren die weiteren Ausführungen des Gerichts: Liegt der wirtschaftliche Wert der Werbegabe aus Kundensicht jedenfalls bei nicht mehr als 1,00 Euro, so stelle auch dies zwar eine Verletzung der AMPreisV dar, diese Verletzung sei jedoch mangels Erreichens der Spürbarkeitsschwelle nicht geeignet, einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß zu begründen. Als rechtlicher Anknüpfungspunkt für diese Feststellung diente § 7 Absatz 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG), der Bestimmungen zur (Un-)Zulässigkeit von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben enthält. Anders gewendet: Ist der Bonustaler nach § 7 Abs. 1 HWG zulässig, kann der Verstoß wettbewerbsrechtlich nicht geahndet werden, da lediglich ein Verstoß vorliegt, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen.

Zugaben aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Im Mai 2012 hatte sich das Verwaltungsgericht Braunschweig (Urteil vom 23.05.2012, Az. 5 A 34/11) mit der Frage auseinanderzusetzen, inwieweit der nach der Rechtsprechung des BGH gegebene Verstoß von Bonuspunkten gegen die Arzneimittelpreisverordnung, wenngleich von Konkurrenten nicht wettbewerbsrechtlich verfolgbar, behördlicherseits sanktionierbar ist. Ausgangspunkt war die Untersagung der zuständigen Aufsichtsbehörde gegenüber einem Apotheker, sogenannte Apotheken-Taler zu gewähren, die entweder in der Apotheke gegen Prämien oder bei Kooperationspartnern eingelöst werden konnten. Wirtschaftlich betrachtet hatte ein Taler den Wert von 0,50 Euro.

In den Urteilsgründen teilten die Richter die Auffassung des BGH, dass wie im Falle der o. g. Bonuspunkte zunächst ein Verstoß gegen die AMPreisV vorliege. Diese beanspruche schließlich Geltung unabhängig von der Höhe der Preisabweichung und regle die Preisspannen auf den Handelsstufen und den Apothekenabgabepreis "centgenau".

Trotzdem sahen die Richter die behördliche Untersagung als rechtswidrig an: Im zu entscheidenden Fall sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen, d. h. das Ziel der Maßnahme habe in einem Missverhältnis zu den Beeinträchtigungen des Apothekers gestanden. Zweck der Preisregulierungsvorschriften sei es nämlich, einen ruinösen Verdrängungswettbewerb unter den Apotheken zu verhindern. Inwieweit ein solcher Wettbewerb allerdings auch dann zu befürchten sei, wenn die Schwere des Verstoßes gegen die AMPreisV nicht einmal die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsgrenze erreiche, erschließe sich nicht ohne Weiteres. Trotzdem sei die Wertgrenze des BGH von 1,00 Euro nicht generell zu übernehmen, vielmehr müsse eine Gesamtbetrachtung erfolgen, die auch das Einzugsgebiet der Apotheke und deren Warenumsatz berücksichtige.

Zugaben aus berufsrechtlicher Sicht

Auch unter standesrechtlichen Normen kann die Rabattgewährung – hier wieder ein Gutschein in Höhe von 1,00 Euro pro verordnetem Arzneimittel – problematisch sein. In einem vom Landesberufsgericht für Heilberufe in Rheinland-Pfalz (LBG) zu entscheidenden Berufungsverfahren (Urteil vom 8.10.2012, Az. LBG-H A 10353/12.OVG) hatte die klagende Landesapothekerkammer die Ansicht vertreten, der Verstoß gegen die AMPreisV legitimiere stets und ausnahmslos eine berufsrechtliche Sanktion.

Das LBG teilte diese Auffassung und begründete sie mit den unterschiedlichen Schutzzwecken des Wettbewerbsrechts und der Preisvorschriften für Arzneimittel. Während das Heilmittelwerberecht den Verbraucher vor unsachlicher Einflussnahme auf seine Kaufentscheidung schütze, solle die AMPreisV den Wettbewerb der einzelnen Apotheker im Bereich verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Interesse einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unterbinden. Die hier in Frage stehende Rabatthöhe erscheine für sich genommen zwar gering, sollte sich diese Werbemethode allerdings verbreiten, so sei bei einer Gesamtbetrachtung der Zweck der Preisvorschriften gefährdet. Ruinöser Wettbewerb und die Verdrängung von Apotheken könnten die Folge sein.

Schließlich kenne die maßgebliche Vorschrift des Berufsrechts die im Wettbewerb vorhandene Spürbarkeitsschwelle nicht, so dass jeder Verstoß zu ahnden sei. Eine Abwägung bezogen auf die Schwere des Verstoßes finde erst bei der Auswahl der berufsrechtlichen Sanktionen statt.

Fazit

Wie einleitend angedeutet, fällt eine einheitliche Bewertung der Zulässigkeit von Rabatten im Euro-Bereich derzeit schwer und spiegelt das manchmal janusköpfige Verhältnis des Kaufmanns und des Heilberuflers innerhalb des Apothekerberufs wider.

Während die rein wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit – die sich überspitzt gesprochen an den Gewerbetreibenden im Apotheker wendet – wohl allgemein anerkannt ist, verwehren sich die Aufsichtsbehörden und Kammern größtenteils einer entsprechenden Geltung der wettbewerblichen Argumente. Sie stellen den Versorgungsauftrag des Apothekers in den Fokus, insbesondere mit Blick auf das Berufsrecht. Jedenfalls im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel darf es aus Sicht der Kammern und Verwaltungsgerichte nicht zu einer übermäßigen Kommerzialisierung kommen.

Ob man der einen oder der anderen Sichtweise den Vorzug gibt, mag jeder Beteiligte für sich entscheiden. Aus juristischer Sicht ist der status quo allerdings unbefriedigend: Es herrscht keine einheitliche Rechtslage, dem Apotheker muss zu einer bundeslandspezifischen Planung geraten werden. Weiterhin ist anzuprangern, dass nach wie vor – auch unter Geltung der AMPreisV für ausländische Versandunternehmen – ein teilweise anderer Rechtsrahmen gilt, als dies für inländische Apotheken der Fall ist. Jedenfalls hier ist der Gesetzgeber berufen, entsprechende Anpassungen vorzunehmen.

Rechtsanwalt Andreas Frohn, Kanzlei am Ärztehaus, Frehse Mack Vogelsang, Köln, www.kanzlei-am-aerztehaus.de