Nicht geeignet?

Von Valentin Saalfrank | Wünscht ein Kunde der Apotheke seine Beschwerden selbst zu behandeln, ist er auf die Mithilfe des Apothekers angewiesen. Kommt es im Rahmen der Selbstmedikation zur Abgabe eines Arzneimittels, das auf Grundlage seiner Zulassung für die Behandlung der Beschwerden des Kunden gar nicht bestimmt ist, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Apotheker dem Kunden für entstandene Arzneimittelschäden als Folge der Off-label-Anwendung schadensersatzpflichtig sein kann.

Was ist Off-label-use?

Eine Legaldefinition des Off-label-use gibt es im deutschen Arzneimittelrecht nicht. Gemeinhin wird darunter die (ärztliche) Anwendung eines Arzneimittels verstanden, die den in der Zulassung durch das Pharmaunternehmen beantragten und von der Zulassungsbehörde genehmigten Gebrauch überschreitet. Off-label-use setzt also zwingend voraus, dass das in Betracht kommende Arzneimittel überhaupt eine Zulassung besitzt. Fehlt eine solche, ist das Mittel – von Ausnahmen abgesehen - nicht verkehrsfähig.

Anwendung außerhalb der Zulassung

Der im Zulassungsverfahren genehmigte Gebrauch kann insbesondere überschritten werden durch Anwendung außerhalb der Indikation, durch abweichende Dosierung, durch eine abweichende Behandlungsdauer, aber z.B. auch dadurch, dass das Arzneimittel an einem Patienten zur Anwendung kommt, für welchen es beispielsweise aufgrund seines Alters oder Geschlechts nicht bestimmt ist.

Off-label-use in der ärztlichen Behandlung – der Arzt ist in der Pflicht und ...

Die Entscheidung, ein Arzneimittel außerhalb der Zulassung anzuwenden, trifft im Rahmen einer ärztlichen Behandlung der behandelnde Arzt im Rahmen seiner Therapiefreiheit. Off-label-use ist fester Bestandteil des medizinischen Alltags in Deutschland, er betrifft insbesondere die Bereiche der Pädiatrie, der Onkologie und der Behandlung von HIV-Erkrankungen. Die eigenverantwortliche Entscheidung des Arztes über den Einsatz eines Arzneimittels orientiert sich allein am jeweils gültigen ärztlichen Standard. Allerdings gibt es für die Anwendung eines Arzneimittels außerhalb der zugelassenen Anwendungsgebiete häufig nur wenige oder keine Wirksamkeitsbelege. Eine Überprüfung des Nutzens und der Risiken der Anwendung des Arzneimittels in einer nicht zugelassenen Indikation im Rahmen eines Zulassungsverfahrens hat nicht stattgefunden. Mit dem berechtigten Wunsch der Patienten nach einer wirksamen Behandlung ihrer Krankheit geht daher die potenzielle Gefährdung durch hierfür ungeprüfte beziehungsweise nicht ausreichend geprüfte Arzneimittel einher. Diese Gefährdung hat der pharmazeutische Unternehmer durch seine Festlegungen zur Anwendung des Arzneimittels im Zulassungsverfahren aber gerade ausgeschlossen. Deshalb kann er für Schäden, die aus einem Off-label-use rühren, in der Regel auch nicht verantwortlich sein. Als Anspruchsgegner des Patienten kommt vielmehr der Arzt in Betracht. Pflichtverletzungen des Arztes können vorliegen, wenn die Arzneimittelbehandlung außerhalb der zugelassenen Indikation behandlungsfehlerhaft ist oder wenn der Patient nicht über die Durchführung der Off-label-Arzneimitteltherapie ausreichend aufgeklärt worden ist. Andererseits kann auch das Nichtdurchführen einer Off-label-Behandlung einen Behandlungsfehler begründen, wenn sie dem ärztlichen Standard entspricht.

... der pharmazeutische Unternehmer haftet nur in Ausnahmefällen

Eine Haftung des pharmazeutischen Unternehmers für die Verwendung seines Arzneimittels außerhalb der Zulassung besteht dagegen nur ausnahmsweise: So ist es ihm z.B. gemäß § 3a HWG nicht erlaubt, den Einsatz des betreffenden Arzneimittels für die nicht zugelassene Indikation gegenüber Ärzten oder Patienten zu bewerben. Wirbt er dennoch, so übernimmt er auch insoweit die Verantwortung für das Produkt. Darüber hinaus kann es zu einer arzneimittelrechtlichen Gefährdungshaftung des pharmazeutischen Unternehmers gem. § 8 AMG kommen, wenn der Gebrauch allgemein bekannt und wissenschaftlich anerkannt ist und der pharmazeutische Unternehmer dem Gebrauch nicht widerspricht. Darüber hinaus kann seine Haftung auch bei naheliegendem Fehlgebrauch begründet sein.

Pflichten des Apothekers bei der Abgabe von OTC-Arzneimitteln

Fraglich ist nun, welche Pflichten den Apotheker bei der Abgabe von zwar nicht verschreibungspflichtigen, jedoch apothekenpflichtigen Arzneimitteln treffen. Solche werden meist ohne Vorliegen einer ärztlichen Verschreibung abgegegeben.

Verkehrsfähigkeit durch Off-label-use nicht tangiert

Arzneimittel, die über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfügen, sind grundsätzlich verkehrsfähig. Diese Verkehrsfähigkeit besteht unabhängig davon, ob das Arzneimittel für die vom pharmazeutischen Unternehmer beantragte und von der Zulassungsbehörde genehmigte Anwendung verwendet werden soll oder für eine andere, nicht zugelassene Indikation. Durch den Off-label-use wird die Verkehrsfähigkeit des Mittels nicht berührt. Der Apotheker ist also nicht schon aufgrund der Zulassung daran gehindert, das OTC-Arzneimittel für einen Off-label-use abzugeben.

§ 5 AMG und die Verkehrsfähigkeit bedenklicher Arzneimittel

Ist ein Arzneimittel als bedenklich einzustufen, besteht ein Abgabeverbot: Gemäß § 5 AMG darf ein Arzneimittel, bei dem nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass es bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen, nicht in den Verkehr gebracht werden. Der Verstoß gegen diese Vorschrift begründet sogar gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG eine Straftat. Die Norm hat jedoch nur einen eingegrenzten Anwendungsbereich, sie setzt den begründeten Verdacht einer unvertretbaren schädlichen Wirkung voraus. Darunter sind Folgen der bestimmungsgemäßen Anwendung eines Arzneimittels zu verstehen, die die Gesundheit von Mensch und Tier nachteilig beeinflussen. Ein Verkehrsverbot besteht also nur bei negativem Nutzen-Risiko-Verhältnis und dieses bestimmt sich ausschließlich nach dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Arzneimittels. Der bestimmungsgemäße Gebrauch wiederum wird in erster Linie durch die Zulassung des Arzneimittels durch den pharmazeutischen Unternehmer festgelegt.

Aus § 5 AMG lässt sich daher im Regelfall kein Verkehrsverbot für Arzneimittel ableiten, die außerhalb ihrer Zulassung angewendet werden sollen.

Abgabeverbot gem. § 17 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung (sonstige Bedenken)

§ 17 Abs. 5 ApoBetrO untersagt dem Apotheker, ein Arzneimittel abzugeben, wenn die Verschreibung einen erkennbaren Irrtum enthält, sie nicht lesbar ist oder sich sonstige Bedenken ergeben.

Damit regelt die Vorschrift in erster Linie den Fall der Abgabe eines Arzneimittels auf Grundlage einer ärztlichen Verschreibung. „Sonstige Bedenken“ können sich jedoch auch aus Umständen ergeben, die außerhalb einer Verschreibung liegen. Dies könnte dafür sprechen, § 17 Abs. 5 ApoBetrO auch auf Sachverhalte anzuwenden, in denen die Abgabe eines Arzneimittels ohne Rezept erfolgen soll. Wenn dem Apotheker bei Verschreibung desselben Mittels die Abgabe nicht gestattet wäre, so kann sie nicht allein deshalb zulässig sein, weil eine solche Verschreibung nicht vorliegt. Die Vorschrift dient dem Schutz des Verbrauchers; dessen Schutzbedürfnis ist aber noch höher zu bewerten, wenn seine Arzneimitteltherapie nicht durch einen Arzt „abgesegnet“ worden ist. Unter „Sonstige Bedenken“ könnte die Verwendung außerhalb der Zulassung fallen, weil nur ein Arzt und nicht der Apotheker eine therapeutische Entscheidung für eine nicht zugelassene Arzneimitteltherapie treffen kann.

Hat also der Apotheker Zweifel, ob ein Arzneimittel bedenkenlos für eine Off-label-Therapie eingesetzt werden kann, so darf er das Mittel nicht abgeben, wenn er diese Zweifel nicht durch entsprechendes Befragen oder z.B. Rücksprache mit dem behandelnden Arzt oder aufgrund seiner eigenen Kenntnis ausräumen kann. Zu weit ginge es aber, generell ein Abgabeverbot allein deshalb anzunehmen, weil die Anwendung außerhalb der Zulassung erfolgen soll.

Begründeter Verdacht auf Arzneimittelmissbrauch und die Off-label-Frage

Ein weiteres Abgabeverbot ergibt sich aus § 17 Abs. 8 ApoBetrO. Danach muss der Apotheker einem Arzneimittelmissbrauch entgegenwirken und er muss die Abgabe von Arzneimitteln, wenn der begründete Verdacht auf Missbrauch besteht, verweigern.

Der Patient kann zwar selbst bestimmen, ob und welches Arzneimittel er anwendet und ob er sich in ärztliche Behandlung begibt oder sich selbst behandelt. Trotzdem ist der Apotheker gemäß § 1 BApO, § 1 Abs. 1 ApoG und § 20 ApoBetrO aufgrund seiner besonderen Stellung dazu verpflichtet, seine Kunden in geeigneter Weise auf die möglichen Folgen der ärztlich unkontrollierten Arzneimittelanwendung oder auf die Fragwürdigkeit des verlangten Mittels zu dem beabsichtigten Zweck aufmerksam zu machen. Ein Verdacht auf Arzneimittelmissbrauch in Sinne des § 17 Abs. 8 ApoBetrO liegt daher schon vor, wenn bei sorgsamer Abwägung der Umstände die Befürchtung nahe liegt, dass das Arzneimittel nicht bestimmungsgemäß, sondern mit gesundheitsgefährdenden Folgen verwendet wird. Demnach wäre die Abgabe von OTC-Produkten, welche der Kunde ersichtlich außerhalb der Angaben in der Zulassung anwenden will, nicht statthaft, wenn mit ihr ein gesundheitliches Gefährdungspotenzial einhergeht. Dies könnte z.B. anzunehmen sein, wenn ein Arzneimittel auf Grundlage seiner Zulassung nur für einen bestimmten Personenkreis bestimmt ist (z.B. Erwachsene) und die Verwendung für andere Personen besondere Risiken mit sich bringen kann.

Keine Abgabe bei nicht abzuschätzenden Risiken

Daraus folgt: Kann einem Missbrauch bereits durch fachgerechte Beratung entgegengetreten werden, insbesondere indem dem Kunden die Risiken vor Augen geführt werden und ihm eine ärztliche Konsultation für den Fall anempfohlen wird, dass sich die Beschwerden nicht in angemessener Zeit bessern, ist die Versorgung durch die Apotheke nicht zu beanstanden, wohl aber ggf. eine dauerhafte Arzneimittelabgabe ohne vorausgegangene ärztliche Konsultation. Der Apotheker ist auch ggf. aufgerufen, dem Patienten nicht-medikamentöse Alternativen zu nennen. Geht dagegen die Off-label-Therapie mit Risiken einher, die der Apotheker nicht abschätzen kann, muss er die Abgabe des Arzneimittels zunächst ablehnen, bis ärztlicher Rat eingeholt worden ist.

Anforderungen an die Beratung

Ist die Abgabe des OTC-Arzneimittels auf Grundlage einer ordnungsgemäßen Beratung zulässig, so stellt sich die Frage, worauf der Kunde im Rahmen des Gesprächs hinzuweisen ist. Die Anforderungen an Information und Beratung regelt § 20 ApoBetrO.

Die Norm begründet eine Beratungspflicht gegenüber dem Kunden. Dabei stehen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Aspekte der Arzneimittelsicherheit im Vordergrund. Die Beratung muss die notwendigen Informationen über die sachgerechte Anwendung des Arzneimittels und, soweit erforderlich, auch über eventuelle Nebenwirkungen oder Wechselwirkungen umfassen (Satz 2), die sich u.a. aus den Angaben des Kunden ergeben; außerdem ist durch Nachfrage zu ermitteln, inwieweit gegebenenfalls weiterer Beratungsbedarf besteht (Satz 3).

Im Falle der Selbstmedikation besteht eine gesteigerte Beratungspflicht: Sie beinhaltet auch die Feststellung, ob das gewünschte Arzneimittel zur Anwendung bei der vorgesehenen Person geeignet erscheint oder in welchen Fällen anzuraten ist, gegebenenfalls einen Arzt aufzusuchen (§ 20 Abs. 2 Satz 4). Verlangt der Kunde nach einem OTC-Arzneimittel, das aufgrund der vom Kunden im Beratungsgespräch angegebenen Beschwerden nicht geeignet ist oder das für ihn aufgrund der Zulassung/Arzneimittelinformationen nicht bestimmt ist, bedarf es einer sorgfältigen Abwägung, ob das Arzneimittel wirklich zur Abgabe geeignet ist, ob dem Kunden von der Anwendung abzuraten ist oder ob die Anwendung mit der Gefahr einer solchen Gesundheitsgefährdung verbunden sein kann, welche die Abgabe des Mittels verbietet. Dabei ist zu bedenken, dass – anders als bei Arzneimitteln, die auf Grundlage einer Verschreibung abgegeben werden – es außer dem Apotheker keine weitere Kontrollinstanz gibt, die die Arzneimitteltherapie überprüft. Der Kunde entscheidet eigenverantwortlich und benötigt hierfür die kompetente Hilfe des Apothekers. Eine eingehende Beratung mit entsprechender Empfehlung gehört dann zu den ganz wesentlichen Pflichten des Apothekers, die er vor Abgabe des Arzneimittels zu erfüllen hat. Der Apotheker muss daher in Bezug auf die Person, die das Arzneimittel tatsächlich anwendet klären, ob die Selbstmedikation mit dem konkreten Medikament im Hinblick auf seine persönlichen Eigenschaften (z.B. Alter, Schwangerschaft, Geschlecht, allgemeine Gesundheitssituation) vertretbar und in Bezug auf die vorliegenden Beschwerden angezeigt ist. Die Auswahl und Beurteilung des Arzneistoffs sowie des konkret in Betracht gezogenen Fertigarzneimittels zählen dabei zum Kernbereich apothekerlicher Kompetenz. Nähere Informationen hierzu liefern der Leitfaden „Informations- und Beratungshinweise in öffentlichen Apotheken“ sowie die Leitlinie der Bundesapothekerkammer zur Qualitätssicherung (Selbstmedikation) vom 3. Mai 2011.

Haftung

Auch Apotheker sind mögliche Anspruchsgegner bei eingetretenen Arzneimittelschäden. Eine Haftung kommt z.B. in Betracht, soweit sie selbst als pharmazeutische Unternehmer für Arzneimittel in Anspruch genommen werden, die sie im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt haben. Dann greift die Gefährdungshaftung nach dem Produkthaftungsgesetz sowie ggf. eine vertragliche und deliktische Haftung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) ein. Soweit Apotheker Fertigarzneimittel anderer pharmazeutischer Unternehmer abgeben, kommt neben kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüchen insbesondere Schadensersatzansprüchen Bedeutung zu, die infolge von Qualitätsminderungen, Verwechslungen oder mangelhafter Beratung entstanden sind. § 20 ApoBetrO begründet dabei besondere Informations- und Hinweispflichten, die den im sonstigen Geschäftsverkehr üblichen Umfang im Hinblick auf die besonderen Risiken, die mit der Einnahme von Arzneimitteln einhergehen, bei Weitem übersteigen. Ist – wie bei der Abgabe von OTC-Arzneimitteln im Rahmen einer Selbstmedikation – noch nicht einmal ein Arzt vorgeschaltet, trifft den Apotheker eine besondere Verantwortung; es liegt dann an ihm, festzustellen, ob die begehrte Arzneimitteltherapie sinnvoll ist oder ob er davon abzuraten hat. Wie wichtig dem Gesetzgeber die besondere Beratung und Betreuung des Kunden durch den Apotheker vor Abgabe eines OTC-Produkts ist, wird nicht zuletzt auch daran deutlich, dass diese Produktgruppe – anders als bei freiverkäuflichen Arzneimitteln – nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden darf (§ 43 Abs. 1 AMG) und dass Selbstbedienung ausgeschlossen ist (§ 17 Abs. 3 ApoBetrO). Erfüllt der Apotheker seine Informations- und Beratungspflicht nicht fehlerfrei, kann dies im Falle einer Schädigung des Patienten einen Schadensersatzanspruch begründen.

Aber selbst das Vorliegen einer ärztlichen Verschreibung kann den Apotheker nicht endgültig aus seiner Eigenverantwortung entlassen. So hat das Oberlandesgericht Köln die Abgabe eines Arzneimittels, das für den Patienten aufgrund seines Alters in falscher Darreichungsform und erheblicher Überdosierung ärztlich verschrieben worden war, als fehlerhaft angesehen; zumindest hätte eine Warnung ausgesprochen und der Verkauf bis zur Klärung der Angelegenheit durch Rückfrage beim behandelnden Arzt verweigert werden müssen.