Wettbewerbszentrale muss zahlen

Das OLG Düsseldorf hatte im Rahmen dieses Rechtsstreits dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Rx-Boni-Frage vorgelegt – und zwar zu einem Zeitpunkt, als fast jeder davon ausging, es sei nicht mehr daran zu rütteln, dass auch EU-ausländische Versandapotheken die Arzneimittelpreisverordnung beachten müssen. Bekanntlich entschied der EuGH im Oktober 2016 jedoch, dass die Rx-Preisbindung im grenzüberschreitenden Arzneimittelversand ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den freien Warenverkehr sei. Eigentlich sollte anschließend der Prozess in Düsseldorf weitergehen. Doch im Februar verkündete die DPV, sie wolle nicht mehr um die Rx-Boni streiten, mit denen sie im Jahr 2009 bei ihren Mitgliedern geworben hatte. Sie gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, von dieser Werbung künftig abzusehen. DPV und Wettbewerbszentrale erklärten in der Folge den Rechtsstreit für erledigt.

Weitere Argumente berücksichtigt

Nun stand noch die Kostenentscheidung an. Dabei muss das Gericht darauf abstellen, wer die Kosten hätte tragen müssen, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre. Beide Seiten waren überzeugt: Es ist die jeweils andere Partei. Die sonst für DocMorris tätige Hamburger Kanzlei Dieckmann brachte für die DPV gar 72 Seiten bei, um ihre Auffassung zu begründen. Aber auch die Wettbewerbszentrale fuhr nochmals Argumente auf.

Der 20. Zivilsenat setzt sich in seinem nicht mehr anfechtbaren Kostenbeschluss auf 25 Seiten durchaus mit diesen Argumenten der Wettbewerbszentrale auseinander. Allerdings weist er sie allesamt zurück und stellt sich auf die Seite des DocMorris-Lagers.

Die Wettbewerbszentrale hatte unter anderem eingewandt, dass dem EuGH-Urteil aufgrund der mangelnden Kompetenz der EU für das Gesundheitswesen keine abschließende Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit zukomme. Das sieht das OLG anders: Das Urteil entfalte sehr wohl eine förmliche Bindungswirkung.

Auch den Einwand, der EuGH habe sich bei der Beurteilung der ihm vorgelegten Fragen nicht mit den Erwägungen oberster nationaler Gerichte auseinandergesetzt, ließ der Senat nicht gelten. Der EuGH habe in seiner Entscheidung mitgeteilt, weshalb er einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit annimmt und eine Rechtfertigung ablehnt. „Damit ist gleichzeitig gesagt, dass er die Auffassungen des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes und des BGH nicht teilt“, so der Senat. Einer schriftlichen Auseinandersetzung mit den Argumenten dieser nationalen Gerichte habe es nicht bedurft.

Sachverständigenrats-­Gutachten im Fokus

Ausführlicher geht das OLG auf den Einwand ein, der EuGH habe den Mitgliedstaaten vorbehaltene Wertungen durch eigene und zudem hypothetische Annahmen ersetzt. Die Klägerin hatte auf die Argumentation des EuGH verwiesen, mehr Preiswettbewerb unter den Apotheken würde die gleichmäßige Versorgung mit Arzneimitteln fördern, weil Anreize zur Niederlassung in Gegenden gesetzt würden, in denen wegen der geringen Zahl von Apotheken höhere Preise verlangt werden könnten. Das OLG hält dem entgegen, dass es sich bei den vom EuGH für diese Aussage in Bezug genommenen Unterlagen der Kommission um das Gutachten 2014 des Gesundheits-Sachverständigenrates handele. Auf dieses Gutachten mit seinen denkwürdigen Vorschlägen zur Deregulierung (z. B. Einführung einer Apothekentaxe für Rx-Arzneien mit apothekenindividuellen Handelsspannen, Aufhebung des Fremd- und Mehrbesitzverbots) geht das Gericht ­umfassend ein und kommt zu dem Schluss, es könne „keine Rede davon sein“, dass die Annahme des EuGH, mehr Preiswettbewerb fördere die gleichmäßige Versorgung, rein hypothetischer Natur sei. „Sie beruht vielmehr auf einer umfassenden Auswertung der Fakten durch Fachleute unter Berücksichtigung der Komplexität der Systeme und ist vom Gesetzgeber ernsthaft zu prüfen“, heißt es im Beschluss. Die Bundesregierung hatte die Vorschläge der Sachverständigen seinerzeit jedoch rundweg abgelehnt.

Auch eine von der Wettbewerbszentrale vorgelegte Studie der Sempora Consulting zur Anziehungskraft von Boni vermochte die Richter nicht zu überzeugen. Insgesamt muss sich die Wettbewerbszentrale ähnliche Vorwürfe anhören wie schon vom EuGH. Zu vieles bleibe offen, monieren die Richter. Von „durch nicht unterfütterten Behauptungen“ ist die Rede und einer „Pauschalität dieses Vorbringens, das von keinerlei Konkretisierungen begleitet wird“. |