Freistellung oder Urlaub?

Zunächst sollte man sich einige rechtliche Aspekte vergegenwärtigen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 616 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Vergütung nicht verliert, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Verrichtung seiner Arbeitsleistung ge­hindert ist. Man spricht hier von einer sogenannten lohnerhaltenden Norm als Ausnahme des elementaren arbeitsrechtlichen Grundsatzes „Ohne Arbeit kein Lohn“. Andere Beispiele für eine solche Ausnahme wären die Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) oder der Anspruch auf ­Urlaub. Der Gesetzgeber macht ­jedoch selbst weder zu den konkreten Verhinderungsgründen noch zum zeitlichen Umfang des Anspruchs aus § 616 S. 1 BGB direkte Vorgaben. Zu beachten ist, dass das Gesetz lediglich eine auf einen konkreten Anlass bezogene bezahlte Freistellung regelt. Sollte der Mitarbeiter sich zum Ereigniszeitpunkt im Urlaub befinden oder krank sein, kann nicht im Nachhinein ein zusätzlicher „Urlaubstag“ vom Arbeitgeber verlangt werden. Dies wird im Apothekenalltag regelmäßig sowohl von Arbeitnehmern als auch von Arbeitgebern verkannt.

Was sagt der Tarifvertrag?

§ 616 BGB ist abdingbar, d. h. dass beispielsweise Tarifvertragsparteien von dieser gesetzlichen Vorschrift zugunsten, aber auch zuungunsten des Arbeitnehmers ­abweichen können. Von dieser rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit haben der Arbeitgeberverband Deutscher Apotheken (ADA) und die Adexa als Arbeitnehmergewerkschaft durch Schaffung des § 10a Bundesrahmentarifvertrag (BRTV) Gebrauch gemacht. Mit dieser Vorschrift haben die Tarifvertragsparteien im Anwendungsbereich des Tarifvertrags abschließend bestimmte persön­liche Verhinderungsgründe und deren zeitlichen Umfang für eine bezahlte Freistellung festgelegt. § 616 S. 1 BGB ist daneben nicht ergänzend anwendbar. Aufgrund der abschließenden Aufzählung besteht daher nach dem BRTV bei einem Umzug kein Anspruch der Mitarbeiter auf bezahlte Freistellung.

§ 10a Abs. 1 lit. a – i BRTV regelt insofern eine bezahlte Freistellung für bestimmte Anlässe, wie z. B. die eigene Eheschließung (§ 10a Abs.1 lit. a BRTV) oder den Tod eines nahen Angehörigen (§ 10a Abs. 1 lit. d BRTV) und begrenzt diesen Anspruch auf ins­gesamt zwei Arbeitstage im Kalenderjahr. Bei Zweifeln über Bestehen oder zeitliche Dauer des Verhinderungsgrundes kann der Apothekeninhaber vom Mitarbeiter die Vorlage eines Nachweises verlangen (§ 10a Abs. 6 BRTV).

Beispiel: Die PTA hat für die Hochzeit mit ihrem Verlobten einen Termin beim Standesamt für einen Freitag erhalten, an dem sie normalerweise in der Apotheke ­arbeiten müsste. Nach § 10a Abs. 1 lit. a BRTV ist für die eigene Eheschließung eine bezahlte Freistellung von einem Arbeitstag vorgesehen. Die PTA würde also für diesen Tag ihre volle Vergütung erhalten, obwohl sie keine Arbeitsleistung erbracht hat. Ein Nachholen der fehlenden Arbeitszeit kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden. Die PTA hätte für das laufende Kalenderjahr im obigen Beispiel nur noch Anspruch auf Freistellung im Umfang von einem weiteren Arbeitstag, bevor die Deckelung aus § 10a Abs. 1 BRTV greift.

Sonderfall: Erkrankung des Kindes

In § 10a Abs. 2 BRTV wird separat der Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Gehalts bei durch Attest nachzuweisender Erkrankung eines Kindes bis zum vollendeten 16. Lebensjahr geregelt, sofern die Pflege notwendig ist und durch keine andere im selben Haushalt lebende Person vorgenommen werden kann. Der Anspruch besteht in Höhe von fünf Arbeitstagen jährlich und ist nur subsidiär, d. h. es darf kein Anspruch auf anderweitigen Vergütungsersatz bestehen. Die konkreten Voraussetzungen lassen sich am besten anhand eines Beispiels erläutern.

Beispiel: Das achtjährige Kind einer Approbierten ist erkrankt und muss der Schule für fünf Tage fernbleiben. Die Mitarbeiterin legt der Apothekeninhaberin ein ärztliches Attest vor, das die Erkrankung des Kindes und die Erforderlichkeit der Pflege durch sie selbst nachweist. Die Approbierte beansprucht deshalb bezahlte Freistellung nach § 10a Abs. 2 BRTV. Sowohl die Mutter als auch das Kind sind gesetzlich krankenversichert. Es ist die erste Erkrankung des Kindes im Jahr 2019.

Auf den ersten Blick scheinen alle Voraussetzungen der tariflichen Norm erfüllt zu sein. Aufgrund der in § 10a Abs. 2 BRTV ausdrücklich geregelten Subsidiarität besteht für die Mitarbeiterin gleichwohl kein Anspruch, da ein anderweitiger Vergütungsersatz in Form des ­Kinderkrankengeldes nach § 45 SGB V existiert. Danach hat die Mitarbeiterin im obigen Beispiel einen Anspruch gegenüber ihrer Krankenkasse auf Vergütungsersatz für maximal zehn Arbeitstage (20 Arbeitstage als Alleinerziehende) pro Kind im Kalenderjahr bis zur Vollendung des 12. Lebensjahres. Bei mehreren Kindern wäre der Anspruch beschränkt auf insgesamt höchstens 25 Arbeitstage (50 Arbeitstage als Alleinerziehende). Sollten beide Elternteile berufstätig sein, sind sie grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, wer von beiden die Pflege des erkrankten Kindes übernimmt.

Erst wenn der gesetzliche Anspruch aufgebraucht ist oder dessen Voraussetzungen (z. B. aufgrund der Vollendung des 12. Lebensjahres des Kindes) nicht mehr gegeben sind, findet die tarifliche Vorschrift Anwendung. Ist § 10a Abs. 2 BRTV nicht anwendbar, ­beschränkt sich die Pflicht des ­Arbeitgebers auf unbezahlte Freistellung für den betroffenen Zeitraum (vgl. § 45 Abs. 3 SGB V).

Weitere Besonderheiten

Nach § 10a Abs. 3 BRTV muss der Apothekeninhaber auf Verlangen des Mitarbeiters bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung über den Umfang des zum Zeitpunkt der Beendigung noch bestehenden Freistellungs­anspruchs aushändigen, die der Mitarbeiter seinem neuen Arbeitgeber bei Bedarf zu übergeben hat. Zu viel bezahlte Freistellung kann nämlich nicht zurückgefordert werden. Daher ist der neue Arbeitgeber ohne Vorlage der Freistellungsbescheinigung auch nicht zur Gewährung bezahlter Freistellung von der Arbeitsleistung verpflichtet.

Sollte die Unterbrechung der Arbeitsleistung länger andauern als in § 10a Abs. 1 lit. a – i BRTV vorgesehen, kann die längere Freizeit im Einvernehmen mit dem Mitarbeiter lediglich als unbezahlte Freizeit im Rahmen einer schrift­lichen Vereinbarung gewährt werden (vgl. § 10a Abs. 4 BRTV).

Das Wegerisiko trägt der Arbeitnehmer

Sollte der Arbeitnehmer z. B. wegen Schneechaos auf den Straßen oder einem Streik der öffentlichen Verkehrsbetriebe seine Arbeit nicht oder nicht rechtzeitig aufnehmen können, geschieht dies zwar ohne sein Verschulden, jedoch hätte er für diese Zeit weder gem. § 10a BRTV noch gem. § 616 S. 1 BGB Anspruch auf Vergütung. Dieses sogenannte Wegerisiko muss der Arbeitnehmer selbst ­tragen (vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. September 1982, Az. 5 AZR 283/80) und gegebenenfalls entsprechende Vorkehrungen treffen, um finanzielle Nachteile für sich zu vermeiden. |