Neuer Hoffnungsschimmer aus Luxemburg?

Der niederländische Versender Shop Apotheke bietet über seine französische Internetseite nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel an – der Rx-Versand ist in Frankreich gar nicht erlaubt. Doch auch die OTC-Werbung läuft in ihrer Art und Weise den französischen Apothekern zuwider. Sie ist groß angelegt, im Internet und in Werbebroschüren, die auch Paketen anderer Versandunternehmen beigelegt sind. Darin werden ab einem bestimmten Bestellwert Rabatte angeboten. Zudem nutzt die Shop Apotheke Suchmaschinen, die ihre Sichtbarkeit im Vergleich zu niedergelassenen Apotheken erhöhen – und bezahlt dafür.

Die französischen Apotheker sowie ihre Verbände, die nun gegen die Shop Apotheke klagen, sind überzeugt, dass mit dieser Werbung gegen französisches Recht verstoßen wird. Denn danach ist es Apothekern verboten, mit Vorgehensweisen und Mitteln zu werben, die als nicht vereinbar mit der Würde des Berufs angesehen werden. Ebenso ist es unzulässig, Patienten zu ­einem missbräuchlichen Konsum von Arzneimitteln zu verleiten und einen kostenpflichtigen Suchmaschinenverweis zu nutzen. Mit letzterem Verbot will man in Frankreich verhindern, dass sich der Arzneimittelvertrieb in den Händen großer Online-Apotheken konzentriert, und dafür sorgen, dass eine ausgewogene Verteilung der Apotheken im ganzen Land gewährleistet bleibt.

Shop Apotheke: Französisches Recht nicht anwendbar

Die Shop Apotheke ist davon überzeugt, dass die besagten französischen Vorschriften gar nicht auf sie anwendbar seien. Vielmehr unterliege sie allein niederländischem Recht, nach dem ihre Werbemaßnahmen zulässig seien. Das sah das französische Gericht in erster Instanz allerdings anders und gab der wettbewerbsrechtlichen Klage der Apotheker statt. Das Verfahren ging daraufhin vor den Cour dʼappel de Paris, das größte Berufungsgericht Frankreichs. Und dieses entschied, dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen (Rs. C-649/18). Die Luxemburger Richter sollen klären, ob die Anwendung der französischen Vorschriften auf die niederländische Online-Apotheke mit dem Unionsrecht vereinbar ist, insbesondere mit den Vorschriften über den freien Warenverkehr, aber auch mit den Vorgaben des Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel.

Generalanwalt: Keine Sache des Gemeinschaftskodexes

Am 27. Februar hat nun der Generalanwalt am EuGH, M. Henrik Saugmandsgaard Øe, seine Schluss­anträge vorgelegt, die eine Empfehlung für die Entscheidung des Gerichts sind. Darin befasst er sich zunächst mit der Frage, inwieweit sich die französischen Regelungen für die Werbung von Apotheken an den Vorgaben des EU-Gemeinschaftskodexes für Arzneimittel messen lassen müssen. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass die hier streitigen Regelungen für den Betrieb einer Versandapotheke nicht in den Bereich der im Gemeinschaftskodex harmonisierten Regelungen fallen. Damit ist es den nationalen Gesetzgebern möglich, die Werbung für Apotheken – auch im Hinblick auf das Arzneimittelangebot und den damit verbundenen Absatz – eigenständig zu regeln.

Für den Freiburger Rechtsanwalt Dr. Morton Douglas ist das eine gute Botschaft: „Sollte sich der EuGH dieser Auffassung anschließen, wäre hiermit auch in deutschen Verfahren den immer wieder von den ausländischen Versandapotheken erhobenen Ein­wänden, die Einschränkung der Werbemaßnahmen von Versand­apotheken verstieße gegen die Richtlinie, die Grundlage entzogen“, sagte er gegenüber der AZ. Solche Regelungen wären dann nur noch an den stets zu prüfenden Grundfreiheiten des EU-Vertrages zu messen.

Warenverkehrsfreiheit nicht zwingend verletzt

Und diese Prüfung führt der Generalanwalt auch durch. Sein Fazit: Eine nationale Vorschrift, die einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke verbietet, in großem Umfang in per Post verschickten Werbeprospekten für Arzneimittel zu werben und ab einem bestimmten Bestellwert Preisnachlässe anzubieten, ist nicht zwingend unvereinbar mit den Regelungen zum freien Binnenmarkt. Besteht kein vollständiges Werbeverbot für die EU-Versender, sondern haben diese noch andere Möglichkeiten, in einem anderen Mitgliedstaat zu werben, könnte es eine schlichte „Verkaufsmodalität“ sein, die ohnehin nicht mit den Binnenmarkts-Prinzipien kollidiert – sofern sie gleichermaßen auf alle Marktteilnehmer Anwendung findet. Selbst wenn eine Werbebeschränkung wie ein faktisches Werbeverbot wirken sollte, könnte diese immer noch gerechtfertigt sein – sie müsste erforderlich und verhältnismäßig sein, um das Ziel des Gesetzgebers umzusetzen, etwa die Würde des Apothekerberufs zu schützen, bzw. dem Ziel dienen, den über­mäßigen Arzneimittelkonsum zu verhindern. Beides hält der Generalanwalt für keinesfalls abwegig. Ob es wirklich so ist, habe aber das vorlegende französische Gericht selbst zu prüfen.

Der Generalanwalt macht aber auch klar, dass die EU-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr Mitgliedstaaten an bestimmten Verboten für die Online-Arzneimittelwerbung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten im eigenen Land hindere – darunter fielen etwa auch die konkreten französischen Verbote über den Einsatz von bezahlten Suchmaschineneinträgen. Das sei aber nur der Fall, wenn der erste Mitgliedstaat (hier: Frankreich) seine Absicht, besagte Regelung anzuwenden, dem zweiten Mitgliedstaat (hier: Niederlande) sowie der Europäischen Kommission zuvor nicht mitgeteilt hat – auch das müsse das französische Gericht überprüfen. Im vorliegenden Fall lasse sich der Akte nicht entnehmen, ob eine solche Mitteilung stattfand. Gab es eine, sei der Mitgliedstaat nicht gehindert, die Regelungen auf EU-Versender anzuwenden – erneut vorausgesetzt, sie sind geeignet und erforderlich, um die ­öffentliche Gesundheit zu schützen, was wiederum das vorlegende Gericht zu überprüfen habe.

Rechtsanwalt Douglas freut dies insoweit, „dass der Prüfungsmaßstab hier – anders als im Verfahren Deutsche Parkinson Vereinigung – wieder auf das sich aus den europäischen Regelungen ergebende Maß zurückgeführt wird. Bei der Frage, ob die Maßnahmen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind, wird den nationalen Gesetzgebern durch den Generalanwalt ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt.“

„Grundsätzlich erfreulich“ sei auch, dass der Generalanwalt das Erfordernis des Schutzes der Würde des Apothekerberufs als Rechtfertigungsgrund für übertriebene Werbung anerkannt habe. Es solle sichergestellt werden, dass beim Vertrieb von Arzneimitteln besondere Regelungen gelten können – schließlich handelt es sich nicht um eine beliebige Ware. Jedoch gibt Douglas zu bedenken, dass in Deutschland im Wesentlichen die Apothekerkammern über solche (in ihren Berufsordnungen ver­ankerten) Regelungen wachen – doch ausländische Apotheken sind für die Kammern nicht zu fassen. Daher müsse überlegt werden, wie diese Maßstäbe auch auf ausländische Anbieter angewendet werden können.

Rechtfertigungsgrund flächendeckende Versorgung

Für Deutschland interessant findet Douglas auch die Frage, inwieweit bezahlte Einträge bei Suchmaschinen, die die Sichtbarkeit bestimmter Apotheken erhöhen, zulässig sind oder nicht. Hier weise der Generalanwalt deutlich darauf hin, dass es anerkannt sei, die Notwendigkeit der sicheren Arzneimittelversorgung eines Mitgliedstaats als anerkanntes Schutzgut zu akzeptieren, wodurch sich Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit rechtfertigen können. In diesem Zusammenhang ist es nach Auffassung des Generalanwaltes auch nicht erforderlich, einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verbot einerseits und dem Risiko des Verschwindens von Apotheken in ländlichen Gebieten andererseits nachzuweisen. Vielmehr betont er, dass bei einer Ungewissheit, ob und in welchem Ausmaß Risiken für die menschliche Gesundheit bestehen, der Mitgliedstaat berechtigt sei, Schutzmaßnahmen zu ergreifen, ohne abwarten zu müssen, bis die Risiken sich verwirklichen. Er bleibe jedoch verpflichtet, das Bestehen des angeblichen Risikos sowie die begründete Wahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen der restriktiven Maßnahme und der Verringerung dieses Risikos nachzuweisen.

Douglas: „Zumindest der Generalanwalt erkennt somit die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln als schützenswertes Gut an, für dessen Wahrung die Warenverkehrsfreiheit eingeschränkt werden kann.“ Anders als es der EuGH im Oktober 2016 gefordert habe, stelle er deutlich geringere Anforderungen an den Nachweis der Erforderlichkeit einer solchen Regelung und nehme dabei auch ausdrücklich Bezug auf die nationale Kompetenz in diesem Bereich. Und so blickt sicher nicht nur Douglas mit Spannung auf das kommende Urteil: Wie wird der EuGH diese Schlussanträge zum Erhalt der flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln umsetzen? „Je nach Ausgang des Ver­fahrens und je nach Begründung wird dies sicherlich für ein mög­liches weiteres Verfahren, das im Anschluss an die im Moment geplante Überführung der Gleichpreisigkeit in das SGB V im Raume steht, von grundlegender Bedeutung sein“, so Douglas. |