Verfassungsbeschwerde gegen Makelverbot scheitert

Seit Oktober bestimmt § 11 Abs. 1a Apothekengesetz, dass es für „Dritte“ unzulässig ist, „Verschreibungen, auch in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren“.

Mit dem Verbot wollte der Gesetzgeber ganz bewusst das kommerzielle Makeln von Rezepten untersagen. Die ABDA hatte dies stets gefordert – aber natürlich gibt es auch Unternehmen, die davon gar nichts halten, weil es ihr Geschäftsmodell zunichtemacht.

Zum Beispiel meinRezept.online. Die Plattform ermöglicht Patienten, die zuvor die App heruntergeladen haben, auf der Homepage des Arztes oder der Website von meinRezept.online das gewünschte Medikament zu bestellen. Der Arzt bekommt dann das Rezept auf sein Smartphone oder Tablet, signiert es elektronisch, anschließend wird es auf die Patienten-App weiter­geleitet. In der Patienten-App wählt der Kunde aus, von welcher Vor-Ort-Apotheke er beliefert werden möchte. Danach wird das Rezept an diese Apotheke online übermittelt und dort ausgedruckt; das Medi­kament wird per Botendienst ausgeliefert und das Rezept ganz normal abgerechnet. Apotheken zahlten dafür – zumindest in der Vergangenheit – eine einmalige „Onboarding“-Gebühr, zudem eine Pauschale pro vermittelter Packung.

Faktisches Berufsverbot?

Schon im September kündigte das Unternehmen an, Verfassungs­beschwerde gegen das Makelverbot einlegen zu wollen, sobald das PDSG in Kraft getreten ist. Die Argumentation: § 11 Abs. 1a ApoG verletze das Grundrecht der Berufsfreiheit, für meinRezept.online komme es praktisch zum Berufsverbot und es drohe die Insolvenz. Der Gesetzgeber sei bei seiner Verbotsnorm zu weit gegangen. Bei meinRezept.online gehe es nicht ums Makeln, sondern um die Op­timierung der Dienstleistung, indem E-Rezepte für alle nutzbar gemacht würden.

Nun hat das Bundesverfassungs­gericht beschlossen, die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen. Dabei setzt es sich allerdings nicht wirklich inhaltlich mit der neuen Verbotsnorm auseinander. Doch die Richter haben keinen Zweifel, dass der Beschwerde weder grundsätz­liche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt noch ihre Annahme zur Durchsetzung des als verletzt gerügten Grundrechts der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Sie sei unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genüge und zudem die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Vorabentscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht vorlägen.

Das heißt konkret: Das Unternehmen hat versäumt, fachgericht­lichen Rechtsschutz einzuholen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Denn das Bundesverfassungsgericht kann grundsätzlich nur dann wegen einer möglichen Grundrechtsver­letzung angerufen werden, wenn zuvor der Rechtsweg ausgeschöpft wurde. Zwar gibt es in der Regel keinen Rechtsschutz unmittelbar gegen ein Gesetz. Doch der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, vor der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können. Hier kommen die Richter zu dem Schluss, dass zunächst eine negative Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht angezeigt gewesen wäre. Dort hätte die Sach- und Rechtslage erst einmal geklärt werden müssen. Und möglicherweise wäre schon dort entschieden worden, dass die ausgeübte Tätigkeit nicht dem Makelverbot unterliegt. „Dies ist weder sinn- noch aussichtslos“, heißt es im Beschluss. Die Auslegung des Makelverbots und seine Anwendung auf die von meinRezept.online angebotenen Leistungen sei ungeklärt. In der Fachliteratur werde der Wortlaut der Norm als zu weit kritisiert und eine einschränkende Auslegung gefordert. Auch die Beschwerdeführerin hatte eingewendet, dass der Wortlaut sogar tradierte Logistikmodelle wie den postalischen Apothekenversandhandel erfasse.

Den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten, wäre auch nicht unzumutbar gewesen, so das Bundesverfassungsgericht weiter. Drohende erhebliche wirtschaft­liche Nachteile habe die Beschwerdeführerin nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Insolvenzrisiken habe sie lediglich behauptet, aber nicht näher belegt.

Prof. Dr. Jens Prütting von der Bucerius Law School, der das Verfahren für meinRezept.online betreut hat, gibt nicht so leicht auf. Er erklärte gegenüber der AZ, die Klage vor dem Verwaltungsgericht sei bereits in Vorbereitung. |