Grundpreise und Co.

Nach der Preisangabenverordnung (§ 4 Abs. 1 PAngV) muss ein Unternehmer, der Verbrauchern Waren in Fertigpackungen nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet oder gegenüber Verbrauchern als Anbieter dieser Waren unter Angabe von Preisen wirbt, neben dem Gesamtpreis auch den Grundpreis unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar angeben. Mengeneinheiten für den Grundpreis sind jeweils 1 kg, 1 l, 1 m³, 1 m oder 1 m² (§ 5 Abs. 1 PAngV). Die früher gege­bene Möglichkeit, bei kleineren Gebinden den Grundpreis bezogen auf 100 g oder 100 ml anzugeben, sieht die Preisangabenverordnung in der Fassung vom 27. Mai 2022 nicht mehr vor.

Wahrnehmbarkeit auf einen Blick

Der Bundesgerichtshof hat sich schon vor Inkrafttreten der Änderung der Preisangabenverordnung dazu geäußert, wie die Regelung in § 4 Abs. 1 PAngV, dass der Grundpreis „neben“ dem Gesamtpreis anzugeben ist, zu verstehen ist, nämlich im Sinne eines „Nebeneinander“ (Urteil vom 19. Mai 2022, Az.: I ZR 69/21). Durch die Vorgaben, dass der Grundpreis „klar erkennbar“ angegeben werden müsse, und unter Berücksichtigung des Zwecks, dass Verbraucher möglichst einfach Preise von Erzeugnissen beurteilen und vergleichen können, sei das „neben“ dahin zu verstehen, dass Gesamtpreis und Grundpreis weiterhin auf einen Blick wahrnehmbar sein müssen. Auch wenn § 4 Abs. 1 PAngV die frühere Formulierung „in unmittelbarer Nähe“ zum Grundpreis nicht mehr enthält, hat sich inhaltlich an der Verpflichtung, den Grundpreis direkt neben dem Gesamtpreis anzugeben, sodass der Verbraucher diesen auf einen Blick er­fassen kann, nichts geändert.

Grundpreise und Nahrungsergänzungsmittel

In den letzten Jahren war heiß diskutiert worden, ob bei Nahrungsergänzungsmitteln, die aus verschiedenen Komponenten zusammengesetzt und in einer Art und Weise vorportioniert vertrieben werden, dass die Portionierung üblicherweise nicht aufgehoben wird, eine Verpflichtung zur Grundpreisangabe besteht, weil die Kapseln auch in Fertigpackungen nach Gewicht angeboten werden. Auslöser waren Abmahnungen eines der Bodybuilding-Szene nahestehenden Unternehmers, die vor allem Apotheken trafen, die aufgrund der im Vordergrund stehenden Stückzahlangabe keine Grundpreise bezogen auf das Gewicht angegeben hatten. Die Oberlandesgerichte haben diese Frage sehr unterschiedlich beantwortet. Einige nahmen eine Pflicht zur Grundpreisangabe an, andere sprachen sich dagegen aus.

Mittlerweile hat der Bundesgerichtshof diese Frage entschieden (Urteil vom 23. März 2023, Az.: I ZR 17/22 – Aminosäurekapseln), leider nicht im Interesse der Ab­gemahnten: Eine Pflicht zur Grundpreisangabe bestehe, da Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel nur unter der Angabe der Füllung und nach Gewicht angeboten werden dürfen, was sich aus Art. 9 Abs. 1 Buchstabe e) Lebensmittel-Informationsverordnung (LMIV) ergebe. Die Ausnahmevorschrift, wonach die Angabe der Nettofüllmenge nicht verpflichtend ist bei Lebensmitteln, die normalerweise nach Stück­zahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen ist, sei nicht anwendbar (Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Nr. 1 Buchstabe c) des Anhangs IX der LMIV). Die Ermittlung der Verkehrsauffassung durch die Vorinstanz, das Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 20. Januar 2022, Az.: 3 U 66/21), wonach die Aminosäure-Kapseln normalerweise nicht nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht würden, enthalte keine Rechtsfehler. Der Bundesgerichtshof betont, dass der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen habe, dass es Produktgruppen gebe, bei denen die Angabe des Grundpreises keine relevante Information darstelle, weil der Verbraucher seine Kaufentscheidung üblicherweise nach anderen Kri­terien treffe. Es sei deshalb un­erheblich, dass das Gewicht des Nahrungsergänzungsmittels nicht mit dem enthaltenen Wirkstoff korreliere, weil diesem noch Füllstoffe zugesetzt sind.

Besondere Aufmerksamkeit gefordert!

Für die Praxis bedeutet diese Entscheidung eine besondere Aufmerksamkeit bei Nahrungsergänzungsmittelfertigpackungen, da der Grundpreis (Preis für 1 kg) grundsätzlich angegeben werden muss, auch wenn der erste Impuls dahin geht, von einer Grundpreisangabe aufgrund der im Vordergrund stehenden Stückzahlen abzusehen.

Nach der Klarstellung durch den Bundesgerichtshof ist es (leider) zwingend, die auf der Fertig­packung enthaltenen Gramm- oder Milliliterangabe zu berücksichtigen und hierzu auch den Grundpreis zu ermitteln und in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis an­zugeben. Dass der Kläger, der die Grundpreisverstöße bei verschiedenen Nahrungsergänzungsmitteln gerade im Apothekensektor und den unterhaltenen Onlineshops beanstandet hatte, nach dem vom Bundesgerichtshof in besagter Entscheidung zugrunde gelegten Vortrag keinen Geschäftsbetrieb mehr unterhält und deshalb Unterlassungsansprüche mangels konkretem Wettbewerbsverhältnis abgewiesen worden sind, ist nur ein geringer Trost, da es vielfältige, andere Anbieter von Nahrungs­ergänzungsmitteln sowie Wett­bewerbsverbände gibt, die gegen diese Verstöße vorgehen können.

39 Abmahnungen noch nicht rechtsmissbräuchlich

Wenig erfreulich sind auch die Wertungen des Bundesgerichtshofs zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit solcher Abmahnungen. Er hat in der aus 39 Abmahnungen in einem Halbjahr bestehenden Abmahnwelle keinen Rechtsmissbrauch gesehen und auch die Auffassung des Berufungsgerichts gebilligt, dass die jeweils geltend gemachten Abmahnkosten angefallen sind und die 25 nahezu wortgleichen Abmahnungen keine einheitliche Angelegenheit nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz darstellten, die zu reduzierten, zu erstattenden Abmahnkosten führen würde. Diese großzügige Hand­habe lässt befürchten, dass auch in Zukunft solche Verstöße trotz der Beschränkungen der Abmahnmöglichkeiten von Wettbewerbern durch den Gesetzgeber im Dezember 2020 Gegenstand von Abmahnungen sein werden.

Klagebefugnis von Verbänden

In jedem Fall können Verbände nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG i.V.m. § 8b UWG-Verstöße gegen die Preisangabenverordnung ahnden. Der Bundesgerichtshof hat die Klagebefugnis eines Wettbewerbsverbands nach altem Recht, der intensiv gegen Verstöße gegen die Preisangabenverordnung vorgegangen ist (fehlende Grundpreisangaben), bejaht und einen Rechtsmissbrauch auch bei intensiver Abmahntätigkeit abgelehnt.

Umso wichtiger ist deshalb die Beantwortung der Frage, inwieweit es für Apotheken generelle Möglichkeiten gibt, sich der Verpflichtung der Grundpreisangabe zu entziehen.

Ausnahmevorschriften für Apotheken

Nach § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV gilt die Verpflichtung zur Angabe von Grundpreisen nicht für Waren, die von kleinen Direktvermarktern, insbesondere Hofläden, Winzer­betrieben oder Imkern sowie kleinen Einzelhandelsgeschäften, insbesondere Kiosken, mobilen Verkaufsstellen oder Ständen auf Märkten oder Volksfesten angeboten werden, bei denen die Warenausgabe überwiegend im Wege der Bedienung erfolgt, es sei denn, dass das Warensortiment im Rahmen eines Vertriebssystems bezogen wird. Eine entsprechende Regelung gab es schon vor Änderung der Preisangabenverordnung, sie wurde nun aber durch verschiedene Beispiele, die der Rechtssicherheit dienen sollen, konkretisiert.

Relevant für den Apothekensektor ist, ob es sich bei Apotheken um „kleine Einzelhandelsgeschäfte“ handeln kann, bei denen die Warenausgabe überwiegend im Wege der Bedienung erfolgt. In verschiedenen Bundesländern gibt es hierzu Vollzugshinweise der Ministerien, wonach regelmäßig keine Pflicht zur Grundpreisangabe bestehen soll, wenn die Verkaufsfläche 200 m² nicht übersteigt und mehr als 50 Prozent des Warensortiments der Kunde nur im Wege der Bedienung erhalten kann. Die allermeisten Apotheken dürften hierunter fallen.

Vollzugshinweis ist kein Verwaltungsakt

Allerdings bergen solche Vollzugshinweise die Gefahr, sich zu Unrecht in Sicherheit zu wiegen, wenn Grundpreise in der Offizin nicht angegeben werden. Zunächst sind Vollzugshinweise rechtlich nicht belastbar. Sie enthalten eine bestimmte Auffassung eines Ministeriums. Ob diese zutrifft oder nicht, entscheiden am Ende die Gerichte. Vollzugshinweise entfalten insbesondere im Bereich des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) keine sogenannte Tatbestandswirkung wie ein Verwaltungsakt. Wenn ein Verwaltungsakt ein bestimmtes Handeln gestattet, nämlich dass ein Apotheker keine Grundpreise angeben muss, fehlt es grundsätzlich an einem unlauteren Verhalten. Was durch einen Verwaltungsakt erlaubt ist, kann wettbewerbsrechtlich nicht als unlauter untersagt werden (z. B. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, Az.: I ZR 194/02, Rdnr. 17 – Atemtest I).

Vollzugshinweise sind mit einem Verwaltungsakt jedoch nicht vergleichbar. Sie enthalten für den Dritten keine rechtsverbindlichen Rechte oder Pflichten. Die wett­bewerbsrechtliche Ahndung bleibt deshalb durch Konkurrenten/Wettbewerbsverbände ohne Weiteres möglich. Wettbewerbsgerichte können sich dann damit auseinandersetzen, ob die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV auf Apotheken überhaupt Anwendung findet und ob tatsächlich eine Warenausgabe überwiegend im Wege der Bedienung erfolgt.

Aber auch vor behördlichen Be­anstandungen ist der jeweilige Apotheker selbst bei Existenz entsprechender Vollzugshinweise nicht sicher. So gab es im vergangenen Jahr trotz einschlägiger Vollzugshinweise des Ministeriums Beanstandungen der örtlich zuständigen Aufsichtsbehörden, weil Grundpreise in Apotheken in der Freiwahl nicht angegeben worden sind. Die Behörden stellten sich auf den Standpunkt, die Ausnahme in § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV sei aufgrund des großen Waren­angebots im Randsortiment nicht einschlägig.

Dennoch: Hilfestellung bei Klagen

Bei einer solchen behördlichen Beanstandung sind die Erfolgs­aussichten desjenigen, der sich dagegen zur Wehr setzt, in einem gerichtlichen Verfahren aber recht gut. Der betroffene Apotheker kann, wenn es keine Ordnungsverfügung gibt, im Rahmen einer Feststellungsklage vom Verwaltungsgericht feststellen lassen, dass die Beanstandung rechtlich unzutreffend ist, da die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV greift. Die Vollzugshinweise helfen hierbei natürlich. Erhält er eine Ordnungsverfügung, die ihm die Aufnahme der Grundpreise aufgibt, kann er sich dagegen mit einer Anfechtungsklage zur Wehr setzen; auch hier helfen die Vollzugshinweise bei der Auslegung.

Sollte die Behörde einen Bußgeldbescheid wegen eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung verhängen, was über § 20 PAngV i.V.m. § 3 Abs. 1 Ziff. 2 WiStrG ohne Weiteres möglich ist, kann im Einspruchsverfahren gegebenenfalls vor dem Amtsgericht sowohl mit dem Fehlen eines materiellen Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung als auch mit einem fehlenden Verschulden argumentiert werden. Beides ist aber mit Geld- und Zeitaufwand verbunden. Schließlich bestünde noch die Möglichkeit, das jewei­lige Ministerium als Aufsichts­behörde der örtlichen Überwachungsbehörden zu bitten, ein­zuschreiten und eine abweichende Handhabe von den Vollzugshinweisen durch die lokalen, dem Ministerium unterstellten Behörden zu unterbinden.

Was gilt fürs Randsortiment?

Inhaltlich spricht viel dafür, die Ausnahmevorschrift auch bei einem größeren Freiwahlbereich für Apotheken greifen zu lassen. In Deutschland sind knapp 100.000 Arzneimittel zugelassen. Davon sind ca. 63.000 apotheken- und verschreibungspflichtig, werden also nicht im Rahmen der Freiwahl abgegeben. Richtigerweise kommt es auf diese Menge und nicht auf den Vorrat, den die Apotheke gerade hat, an. Die Apotheke kann die zugelassenen Arzneimittel, wenn es keine Lieferengpässe gibt, kurzfristig besorgen, falls sie nicht vorrätig sein sollten.

Selbst bei einem umfassenden Randsortiment kann dieses kaum 50 Prozent oder mehr ausmachen, sodass auch die Vorgabe, dass die Waren überwiegend im Wege der Bedienung (Beratung, hinter dem Handverkaufstisch) abgegeben werden müssen, erfüllt ist. Bestätigt wird dies dadurch, dass das Gros des Umsatzes einer Apotheke gerade mit apotheken- und verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemacht wird und nicht mit dem Verkauf des Warenrandsortiments. Damit gibt es auch inhaltlich sehr gute Argumente, dass die Ausnahmevorschrift erfüllt ist.

Wer diesen Diskussionen sicher aus dem Weg gehen möchte, gibt auch bei den Waren des Randsor­timents in der Offizin die entsprechenden Grundpreise an.

Grundpreise im Webshop

Sofern Apotheken im Rahmen einer Versandhandelserlaubnis einen Webshop betreiben, ist regelmäßig die Ausnahmevorschrift nach Sinn und Zweck nicht einschlägig. Denn in diesem Fall handelt es sich gerade nicht mehr um ein kleines Einzelhandelsgeschäft, bei dem Ware im Wege der Bedienung abgegeben wird. Die Abgabe erfolgt beim Versand ohne die persönliche körperliche Aushändigung, die für eine Bedienung notwendig ist.

Auch bei einer Bewerbung empfiehlt sich die Aufnahme der Grundpreise bei den beworbenen Produkten entsprechend § 4 Abs. 1 PAngV. Zwar sieht § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV vor, dass der gesamte Abs. 1 nicht anzuwenden ist, wenn es sich um Waren eines kleinen Einzelhandelsgeschäfts, die überwiegend im Wege der Bedienung ausgegeben werden, handelt; also auch die Grundpreispflicht für die Werbung ausgesetzt wird. Irritationen und Diskussionen sind bei einer Werbung ohne Grundpreise aber vorprogrammiert und können leicht vermieden werden.

Rechtstechnische Änderungen

Verstöße gegen die Preisangabenverordnung waren nach der bisherigen Rechtsprechung als Verstoß gegen § 3a UWG geahndet worden – Unlauterkeit aufgrund der Zu­widerhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sofern der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Zudem waren diese auch nach § 5a Abs. 4 UWG a.F. verfolgt worden.

Der Bundesgerichtshof hat sich aber mittlerweile dahin positioniert, dass nur noch §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG anzuwenden sind (BGH, Urteil vom 07.04.2022, Az.: I ZR 143/19 – Knuspermüsli II; BGH, Urteil vom 23.03.2023, Az.: I ZR 17/22, Rdnr. 65 – Amino­säurekapseln). Inhaltlich hat sich dadurch jedoch nichts geändert.

Ergebnis

Wer wettbewerbliche oder behördliche Beanstandungen rund um das Thema Grundpreise vermeiden möchte, gibt die Grundpreise durchgängig an, auch im Rahmen der Freiwahl in der Offizin. Zwar spricht viel dafür, dass Apotheken meistens als kleine Einzelhandelsgeschäfte, die ihre Ware überwiegend im Wege der Bedienung abgeben, angesehen werden können und eine Grundpreispflicht nach § 4 Abs. 3 Ziff. 3 PAngV nicht besteht; absolute Sicherheit, dass dies auch die eigene Aufsichts­behörde und/oder mit der Sache befasste Wettbewerbsgerichte so sehen, gibt es, selbst wenn Vollzugs­hinweise der entsprechenden Ministerien veröffentlicht sind, jedoch nicht. Grundpreise sind regelmäßig auch bei Nahrungs­ergänzungsmitteln, die in Fertigpackungen vertrieben werden, anzugeben. |