Zulässigkeit der Apotheken-Prokura bleibt eine offene Frage

Und so landete der Fall beim Bundesgerichtshof. Dieser hat nun entschieden, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts seiner Nachprüfung im Ergebnis standhält. Die Eintragung ins Handelsregister sei nicht von Amts wegen zu löschen. Dies folge allerdings bereits daraus, dass ein Verstoß gegen § 7 ApoG nicht der Prüfungsbefugnis des Registergerichts unterfällt. Eine solche Prüfung schließe § 7 des Handelsgesetzbuches (HGB) aus. Diese Vorschrift will den kaufmännischen Verkehr erleichtern, indem es das Handelsrecht von öffentlich-rechtlichen Vorschriften – etwa auch dem Apothekenrecht – trennt. Das soll Rechtssicherheit und -klarheit schaffen. Kurzum: Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die eine Gewerbetätigkeit beschränken, müsse und dürfe das Registergericht grundsätzlich nicht prüfen. Und § 7 ApoG sei eine solche Vorschrift des öffentlichen Rechts, die die Befugnis zum Betrieb eines Gewerbes betrifft. Für das Registergericht sei nur maßgeblich, dass der Apotheker als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs grundsätzlich zur Erteilung einer Prokura befugt ist. 

Bewusste rechtliche Trennung

Der Bundesgerichtshof lässt auch den Einwand nicht gelten, die Prokuraerteilung sei nichtig, weil sie gegen § 7 ApoG – ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB – verstoßen habe. Dem stehe ebenfalls der Zweck des § 7 HGB entgegen, weil eine solche Nichtigkeit allein aus einem ordnungsrechtlichen Verstoß folgen würde. § 7 HGB soll gerade eine einfache Eintragung ins Handelsregister ermöglichen ohne dass dabei die gewerberechtliche Zulässigkeit zu prüfen ist.  Es liege auch keine Ausnahme von der Prüfungsbeschränkung des § 7 HGB vor, so der Bundesgerichtshof weiter.  

Gewerberechtliche Zulässigkeit ist Sache der Aufsichtsbehörde

Außerdem weisen die Bundesrichter darauf hin, dass auch die Aufsichtsbehörde bislang nicht tätig geworden ist – damit bestehe auch „kein unzweifelhaftes Hindernis öffentlich-rechtlicher Art“. Die gewerberechtliche Zulässigkeit der Prokuraerteilung bedürfe einer „eingehenden Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben vor dem Hintergrund der gesetzlichen Entwicklung des Apothekenrechts“ und eventuell einer weiteren Aufklärung zur konkreten Ausgestaltung des Prokuraverhältnisses. Eine solche Prüfung sei aber nicht Sache des Registergerichts, sondern der zuständigen Aufsichtsbehörde vorbehalten.

Letztlich geht der Bundesgerichtshof durchaus auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage ein, inwieweit die Erteilung einer Prokura der Pflicht zur eigenverantwortlichen Apothekenleitung widerspricht. Teilweise werde vertreten, mit dieser berufsrechtlichen Verpflichtung sei es generell unvereinbar, einem Mitarbeiter die umfassende und gegenüber Dritten nicht beschränkbare Vertretungsbefugnis eines Prokuristen einzuräumen. Nach anderer Ansicht sei jedenfalls die Prokuraerteilung an einen Nichtapotheker unzulässig. Zunehmend werde jedoch „unter Verweis auf eine schrittweise Liberalisierung des Apothekenrechts insbesondere durch die Zulassung des beschränkten Mehrbesitzes auch vertreten, dass die Erteilung einer Prokura durch einen Apotheker entweder generell, zumindest aber an einen Filialleiter (…) zulässig sei“. Danach wäre die Beachtung der Vorgaben des § 7 ApoG durch die konkrete Ausgestaltung des Prokuraverhältnisses und die Überwachung des Prokuristen sicherzustellen.

Welche dieser Auffassungen der Senat selbst für richtig hält, bleibt jedoch offen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Juli 2017, Az.: II ZB 8/16