Das nächste Mega-Urteil für den Apothekenmarkt

Die Wettbewerbszentrale will klären lassen, ob die Zahlungskonditionen, die AEP den Apotheken bietet, rechtlich zulässig sind. Anders als andere Großhändler kommuniziert AEP seine Konditionen offen: Beim Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bis zu einem Herstellerabgabepreis von 70 Euro gewährt der Großhändler aus Alzenau einen Nachlass von 5,5 Prozent (3 Prozent Rabatt und 2,5 Prozent Skonto). Bei Rx-Präparaten über 70 Euro sind es 2 Prozent Rabatt plus 2,5 Prozent Skonto – also insgesamt 4,5 Prozent. Nach dem Klageantrag der Wettbewerbszentrale soll AEP verboten werden, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken Rabatte zu bewerben und zu gewähren, die über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent hinausgehen.

Denn: Nach § 2 Arzneimittelpreisverordnung kann der Großhandel bei der Abgabe an den Apotheker höchstens einen Zuschlag von 3,15 Prozent auf den Abgabepreis des Herstellers sowie einen Festzuschlag von 70 Cent erhalten. Die Frage ist also: Kann der Großhändler zusätzlich Skonti gewähren? Oder sind diese ebenfalls nur im Rahmen der rabattfähigen prozentualen Marge erlaubt?

Die Wettbewerbszentrale verwies zur Begründung ihrer Klage unter anderem auf den Willen des Gesetzgebers: Dieser habe mit dem Festzuschlag sicherstellen wollen, dass der Großhandel an seiner Aufgabe mitwirke, eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Der Großhandel erhalte so eine Vergütung, die dafür ausreichend sei. Daher sei der Festzuschlag unantastbar. Unerheblich sei auch das von der Beklagten in der Werbung verwendete Vokabular. Auch Skonto stelle einen Rabatt dar – der Unterschied sei lediglich sprachlich, aber nicht inhaltlich.

Zwei Instanzen, zwei Meinungen

In erster Instanz hatte das Landgericht Aschaffenburg die Klage der Wettbewerbszentrale abgewiesen. Die Richter vertraten die Auffassung, Skonti seien eben keine Rabatte: „Diese Begriffe mögen sprachlich synonym sein, jedoch kaufmännisch und buchhalterisch gesehen, sind sie es nicht“, so das Gericht in seinem Urteil vom Oktober 2015. Und auch die 70 Cent, die dem Großhändler pro Packung zustehen, hielt die Richter nicht für einen „Festzuschlag“, sondern für eine Obergrenze.

In der nächsten Instanz entschied das Oberlandesgericht Bamberg im Juni 2016 jedoch im Sinne der Wettbewerbszentrale. Es geht in seinem Urteil davon aus der Festzuschlag von 70 Cent nicht disponibel und stets zu erheben ist. Lediglich der prozentuale Zuschlag sei der Preisdisposition des Großhandels unterworfen. Und in diesem Rahmen müssen sich dem OLG zufolge sowohl Rabatte als auch Skonti halten.

Nun ist völlig offen, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird. Die Wettbewerbszentrale erklärte im Vorfeld der Verhandlung nochmals ihre Auffassung: Nehme man die Intention des Gesetzgebers, den Preiswettbewerb zu regulieren, ernst, müsse man auch Skonti für unzulässig halten. Denn letztlich könne durch sie der offensichtlich nicht gewünschte Preiswettbewerb eröffnet werden.

Dass jetzt viele Apotheker auf die große wirtschaftliche Brisanz der Entscheidung hinweisen, bestätigt aus Sicht der Wettbewerbszentrale die Rechtswidrigkeit der Skonti. Die Bewertung reiche von „Skontobombe“ bis hin zu einem prognostizierten flächendeckenden „Apothekensterben“. Dazu erklärt die Wettbewerbszentrale: „Wenn es sich bei der Skontierung tatsächlich nur um die Belohnung für ein frühes Bezahlen handelt, so ist allerdings kaum vorstellbar, dass die Streichung dieser Vorteile den wirtschaftlichen Betrieb einer Apotheke bis hin zur Betriebsaufgabe gefährdet. Sollte dies so sein, so liegt es am Gesetzgeber, dieses offenbar unzureichende Vergütungssystem nachzubessern“.

Hohe Rabatte als Gefahr für die flächendeckende Versorgung?

Mit Blick auf die flächendeckende Arzneimittelversorgung verweist die Wettbewerbszentrale darauf, dass hohe Rabatte üblicherweise nur großen Apotheken zugute kämen. Umsatzschwächere Apotheken würden von höheren Rabatten eher nicht profitieren. So verschiebe sich das Ungleichgewicht weiter und die Arzneimittelversorgung würde eher gefährdet denn gestärkt. Hohe Rabatte gefährdeten aber auch die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch den Großhandel. Unrealistisch hohe Rabatte würden seine Leistungsfähigkeit auf Dauer schwächen und sich damit auch negativ auf die Apothekenbranche auswirken.

Dr. Reiner Münker, geschäftsführendes Präsidiumsmitglied der Wettbewerbszentrale, findet, dass der Gegenstand des Prozesses zuletzt aus dem Blick geraten ist. „Es geht nicht um die Vergütung der Apotheker, sondern um Wettbewerbsverzerrungen innerhalb der Großhandelsbranche, in der sich viele strikt an die Arzneimittelpreisbindung halten, während andere – vorgeblich als ‚Wohltat‘ für den Apotheker, tatsächlich aber als Mittel der Gewinnsteigerung – Skonti geben.“  Münker betont, dass die Frage, ob Skonti erlaubt sind oder nicht, seit langem umstritten ist. Sollte der Bundesgerichtshof sei nun für unrechtmäßig halten, wäre für Rechtssicherheit gesorgt.