Rezepturherstellung: Berufsgericht stellt BGH-Entscheidung infrage

Es gab Apotheker, für die schloss sich an die strafrechtliche Verurteilung auch noch ein berufsgerichtliches Verfahren. So ging es auch einer Apothekerin aus Nordrhein, die per Strafbefehl zu einer Geldstrafe verurteilt worden war. Die Apothekerkammer nahm das 2013 zum Anlass, sie auch berufsrechtlich zur Verantwortung zu ziehen: Nach der Berufsordnung seien die Vorschriften des Strafgesetzbuchs zu beachten. Zudem habe die Apothekerin gegen ihre Pflicht verstoßen, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben. Das Berufsgericht verurteilte sie 2015 zu einer Geldbuße von 2000 Euro. Es hielt den rechtskräftigen Strafbefehl für ausreichend, um die Apothekerin eines Betrugsvergehens für schuldig zu befinden. Das Berufsgericht vertrat die Auffassung, es müsse den Strafbefehl weder tatsächlich noch rechtlich nachprüfen – auch nicht, nachdem im Jahr 2014 der 5. Strafsenat in einem Einzelfall anders entschieden habe.

Anders fiel nun die zweite Instanz beim Landesberufsgericht für Heilberufe am Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen aus. Es hielt die Berufung der Klägerin für begründet und hob die Strafe auf. Anders als die Vorinstanz ging das Landesberufsgericht davon aus, dass es nicht an den Strafbefehl gebunden sei. 

Weder Pharmazeuten noch Juristen zweifelten an Rezeptureigenschaft

Und so prüft das Gericht die Sache selbst und kommt zu dem Schluss: „Selbst wenn es sich entgegen der überwiegenden Auffassung in Recht­sprechung und Literatur um Fertigarz­neimit­tel handeln sollte, mit der Folge, dass diese mangels arzneimittelrechtlicher Zulassung im Sinne von § 21 Abs. 1 AMG nicht von der Leistungspflicht der ge­setzlichen Krankenkassen umfasst gewe­sen wären, fehlte es jedenfalls an einer Täuschungshandlung sowie am Vor­satz“. Das Landesberufsgericht folgt damit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Es betont ebenfalls, dass die „maßgeblichen Verkehrskreise“ der – zur Tatzeit wohl einhellig vertre­tenen – Meinung waren, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fer­tigarz­neimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden, als Rezepturarzneimittel an­zusehen seien. „Als solche durften sie auch bei Verwendung eines hier nicht zugelas­senen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Die Herkunft der verwendeten Fertigarzneimittel war für die Krankenkassen als Erklä­rungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang. Es durften die Preise zugrunde gelegt werden, die in der – anhand entsprechender zugelassener Präparate be­rechneten – Lauer-Taxe genannt waren“.

Das Gericht nimmt auch Bezug auf eine andere Entscheidung des Verwaltungsgerichts Halle aus dem Jahr 2016 (Az.: 5 A 2/15 HAL). Hier war einer Apothekerin in einem entsprechenden Fall die Approbation widerrufen worden. Dagegen setzte sich die Pharmazeutin erfolgreich zur Wehr. In diesem Urteil ging das Gericht sogar ganz klar von der Rezeptureigenschaft einer Zytostatika-Zubereitung aus.

Das akutelle Urteil ist unanfechtbar und macht Hoffnung, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2012 doch keine so weitreichenden Folgen hat, wie zunächst befürchtet.

Urteil des Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. November 2017, Az.: 13 A 1126/15.T