Das gesamte Arzneimittelpreisrecht wankt

Eine noch nicht veröffentlichte Entscheidung des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf sorgt derzeit für Unruhe bei allen Beteiligten der Arzneimittellieferkette. Der Senat, der seinerzeit EuGH angerufen hat, um zu klären, ob die Arzneimittelpreisbindung für EU-ausländische Versandapotheken, die Medikamente nach Deutschland liefern, möglicherweise europarechtswidrig ist, hat sich nun mit der Frage befasst, ob dann auch die Preisbindung auf Herstellerebene obsolet ist. Konkret hat er die Berufung des Herstellers Galderma gegen ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf zurückgewiesen.

Das Landgericht Düsseldorf wies den Antrag auf Einstweilige Verfügung im Dezember vergangenen Jahres zurück (Urteil vom 6. Dezember 2019, Az. 14c O 105/18). Er sei bereits nicht zulässig, weil das Gericht „unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt örtlich zuständig“ sei. Allerdings setzte es sich auch mit dem geltend gemachten Anspruch als solches auseinander. Und zwar mit folgendem Ergebnis:

„Die in Rede stehenden nationalen Vorschriften in § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG und in § 1 AMPreisV, welche den einheitlichen Herstellerabgabepreis regeln, finden bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts keine Anwendung, da andernfalls gegen die vorranging anzuwendende, im europäischen Primärrecht verankerte Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV) verstoßen würde“. Recht ausführlich legen die Richter dar, dass die Bindung an den deutschen Herstellerabgabepreis, wie er in der Lauerliste festgelegt ist, einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit darstelle. Und sie kommen natürlich auf die bereits erwähnte EuGH-Entscheidung zu sprechen.

Der EuGH habe festgestellt, dass EU-Versender auf den Preiswettbewerb angewiesen seien, wenn sie mit deutschen Apotheken konkurrieren wollten – denn schließlich hätten sie nur über den Versandhandel Zugang zum deutschen Markt. Weiter führt das Landgericht aus: „Ein Wettbewerb hierzulande ist den im EU-Ausland ansässigen Versandapotheken indes nur möglich, wenn sie auch rabattierte Arzneimittel, die für den deutschen Markt bestimmt sind (und die von Ärzten für ihre in Deutschland ansässigen Patienten verschrieben worden sind), beziehen können und sie – was ihren eigenen Einkaufspreis angeht –  insofern nicht an den einheitlichen Herstellerabgabepreis gebunden sind.“ Zwar können die Versender nach der EuGH-Entscheidung ihre Abgabepreise frei bestimmen und somit – im Gegensatz zu den inländischen Apotheken – gegenüber den Endverbrauchern einen Rabatt gewähren. „Allerdings werden sie hiervon unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten dauerhaft nur dann Gebrauch machen können, wenn ihre eigenen Einkaufspreise niedriger als der einheitliche Herstellerabgabepreis sind“.

Aus Gründen des Gesundheitsschutzes für gerechtfertigt hält das Landgericht den von ihm angenommenen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit ebenfalls nicht. Auch hier verweist das Urteil auf den EuGH. Zudem sei zu berücksichtigen, dass in einem einstweiligen Verfügungsverfahren keine umfassende Klärung der Rechtfertigungsvoraussetzungen möglich sei.

Und dieses Urteil hat die nächste Instanz nun also bestätigt. Bislang ist lediglich der Tenor bekannt – die Berufung wurde zurückgewiesen. Wie die Gründe ausfallen, ist abzuwarten. Aber der 20. Zivilsenat dürfte erfahrungsgemäß nicht zimperlich mit seiner Argumentation sein.

Für den Gesundheitsrechtsexperten Professor Dr. Hilko Meyer kommt die Entscheidung nicht überraschend. Bei der Jahrestagung der klinik- und heimversorgenden Apotheker am gestrigen Dienstag in Mainz verwies er auf seine eigenen Ausführungen unmittelbar nach dem EuGH-Urteil im Oktober 2016. Schon damals habe er auf die mittelfristigen Auswirkungen hingewiesen – nämlich, dass auch „weitere Interessenten“ versuchen könnten, die Grenzen des geltenden Preissystems auszutesten: nicht nur deutsche Versandapotheken, sondern auch ausländische Großhändler, Hersteller und Reimporteure. Die Rechtsprechung des EuGH sei auf die Arzneimittelpreisverordnung insgesamt anwendbar, mahnte Meyer damals wie heute. Und unterstrich damit den dringenden regulatorischen Handlungsbedarf – doch bekanntlich hat die Politik nun schon zweieinhalb Jahre tatenlos verstreichen lassen.

Ein anderer, der bereits vor dem EuGH-Urteil mahnte, ist der Freiburger Rechtsanwalt Dr. Morton Douglas. Gegenüber DAZ.online zeigte er sich Ende September 2016 überzeugt: Ein Urteil des EuGH, das die Preisbindung für EU-Versender kippt, hätte weitreichendere Konsequenzen als eines, das das Fremd- und Mehrbesitzverbot aufgehoben hätte. Das gesamte Arzneimittelpreisgefüge stehe auf dem Spiel.

Auch jetzt findet Douglas scharfe Worte:  

Man darf nun gespannt sein auf die Urteilsgründe des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Dann muss sich zeigen, ob die Politik erkennt, wie weit die EuGH-Entscheidung wirklich reicht – und was sie ihr entgegensetzt.