Verfassungsbeschwerde gegen Makelverbot bleibt erfolglos

Das Unternehmen hat sein Vorhaben umgesetzt. Nun liegt der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vor, wonach dieses die Verfassungsbeschwerde gegen das Makelverbot nicht zur Entscheidung annimmt. Dabei setzen sich die Bundesverfassungsrichter allerdings nicht wirklich inhaltlich mit der neuen Verbotsnorm auseinander.

Im Beschluss heißt es deutlich: „Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung des als verletzt gerügten Grundrechts der Beschwerdeführerin angezeigt.“ Sie sei unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genüge und zudem die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Vorabentscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht vorlägen.

Das heißt konkret: Das beschwerdeführende Unternehmen hat es versäumt, fachgerichtlichen Rechtsschutz einzuholen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Denn das Bundesverfassungsgericht kann grundsätzlich nur dann wegen einer möglichen Grundrechtsverletzung angerufen werden, wenn zuvor der Rechtsweg ausgeschöpft wurde.

Zwar gibt es in der Regel keinen Rechtsschutz unmittelbar gegen ein Gesetz. Doch der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, vor der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können. Im vorliegenden Fall kommen die Verfassungsrichter zu dem Schluss, dass zunächst eine negative Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht angezeigt gewesen wäre. Dort hätte die Sach- und Rechtslage erst einmal geklärt werden müssen; die Fachgerichte sind primär für die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts zuständig. 

Klage weder sinn- noch aussichtslos

Es wäre möglich gewesen, auf Feststellung zu klagen, dass die ausgeübte Tätigkeit nicht den als verfassungswidrig angegriffenen, das Unternehmen konkret und aktuell belastenden Verboten nach § 11 ApoG unterliegt. „Dies ist weder sinn- noch aussichtslos“, heißt es im Beschluss. Die Auslegung des Makelverbots und seine Anwendung auf die von der Beschwerdeführerin angebotenen Leistungen sei ungeklärt. In der Fachliteratur werde der Wortlaut der Norm als zu weit kritisiert und eine einschränkende Auslegung gefordert. Auch die Beschwerdeführerin selbst habe darauf hingewiesen, dass die angegriffenen Verbote nach ihrem Wortlaut sogar tradierte Logistikmodelle wie den postalischen Apothekenversandhandel erfassten – damit gingen sie eventuell über den gesetzgeberischen Willen hinaus. Der Gesetzgeber wiederum gehe davon aus, innerhalb der geplanten Telematikinfrastruktur bleibe auch „unter Geltung des Makelverbotes nach § 11 des Apothekengesetzes […] die Möglichkeit Dritter gewahrt, unter Nutzung der Schnittstelle Mehrwertangebote anzubieten, die nicht die unzulässige Beeinflussung der freien Apothekenwahl durch Gewährung oder Versprechen eines wirtschaftlichen Vorteils im Sinne der apothekenrechtlichen Bestimmungen zum Gegenstand haben“ (BT-Drs. 19/18793, S. 129).

Kurzum: Das Bundesverfassungsgericht findet, erst einmal hätten sich die Verwaltungsgerichte mit der neuen Gesetzesmaterie und deren Auslegung befassen müssen – möglicherweise hätten sie das Verbot eng ausgelegt und das Unternehmen hätte sein Ziel erreicht, ohne das Bundesverfassungsgericht bemühen zu müssen.

Diesen Rechtsweg zu beschreiten, wäre auch nicht unzumutbar gewesen. Drohende erhebliche wirtschaftliche Nachteile habe die Beschwerdeführerin nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Insolvenzrisiken habe sie lediglich behauptet, aber nicht näher belegt, etwa mit Bilanzen. 

Prof. Dr. Jens Prütting von der Bucerius Law School, der das Verfahren für meinRezept.online betreut hat, gibt nicht so leicht auf. Er erklärte gegenüber DAZ.online, die Klage vor dem Verwaltungsgericht sei bereits in Vorbereitung. 

Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmeschluss vom 12. November 2020, Az.: 1 BvR 2424/20