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- DAZ 37/2004
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Rechtsprechung aktuell
Apothekenwerbung: Werbeaufschrift "Parfümerie" ist unzulässig
Das Saarländische Oberlandesgericht hatte darüber zu befinden, ob ein Apothekenleiter an der Außenfassade seiner Apotheke die Werbeaufschrift "Parfümerie" anbringen darf. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts stellt dies eine wettbewerbswidrige Absatzwerbung für nicht apothekenübliche Waren dar, weil nach der Verkehrsanschauung eine "Parfümerie" sich dadurch auszeichne, dass sie neben hochwertigen Kosmetikserien schwerpunktmäßig ein breit gefächertes Sortiment teurer Parfums und Eau de Parfums vorhalte.
Diese Duftessenzen gehörten nach der Erwartungshaltung nicht unrelevanter Teile des Publikums zum Kerngeschäft dessen, was sich der Verkehr unter einer Parfümerie vorstelle. Parfum und Eau de Parfum seien indessen keine Produkte, die der Apotheker in seiner Apotheke zum Verkauf anbieten darf.
Parfum ist kein Mittel der Hygiene und Körperpflege
Gemäß § 25 ApBetrO ist das Inverkehrbringen apothekenunüblicher Ware in Apotheken untersagt. Das Oberlandesgericht verneinte die Apothekenüblichkeit von Parfum und Eau de Parfum nach § 25 Nr. 4 ApBetrO in der bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Fassung, weil es sich bei ihnen nicht um Mittel der Hygiene und Körperpflege handle. Solchen Duftessenzen sei keine messbare pflegerische Wirkung zuzusprechen; zumindest spiele sie gegenüber der eindeutig im Vordergrund stehenden dekorativen Wirkung keine Rolle.
§ 25 ApBetrO in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung hat folgenden Wortlaut:
§ 25 apothekenübliche Waren Apothekenübliche Waren sind 1. Medizinprodukte, auch soweit sie nicht der Apothekenpflicht unterliegen, 2. Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern, 3. Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, 4. Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel, 5. Mittel zur Aufzucht von Tieren.
Parfum keine "Gesundheitsware"
Nach Ansicht des erkennenden Senats sind Parfum und Eau de Parfum auch nicht auf Grund der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 25 ApBetrO als apothekenüblich einzustufen. Sie seien keine Mittel im Sinne des § 25 Nr. 2, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern.
Apothekenüblichkeit nur bei greifbarem Gesundheitsbezug
Der Senat verweist darauf, dass der Katalog der "Mittel und Gegenstände und Informationsträger" im Sinne des § 25 Nr. 2 schier endlos sei, gleichwohl der Gesetzgeber § 25 nicht ersatzlos gestrichen habe. Um apothekenübliche von nicht apothekenüblicher Ware unterscheiden zu können, verlangt das Gericht daher für die Apothekenüblichkeit des Produkts, dass es sich um Mittel bzw. Gegenstände handeln müsse, die einen greifbaren, ohne weiteres einsichtigen Gesundheitsbezug haben. Apothekenüblich ist ein Mittel also nur dann, wenn es nach seinem üblichen Gebrauch geeignet und dazu bestimmt ist, die physische und psychische Gesundheit zu fördern, auch wenn das nicht der ausschließliche Zweck des Mittels zu sein braucht. Die bloße Möglichkeit, dass die entsprechenden Mittel, Gegenstände oder Informationsträger das subjektive Wohlbefinden von Menschen in irgendeiner Weise fördern könnten, sei demgegenüber nicht genügend.
Hiervon ausgehend hätte der Senat nur dann in den Parfums und Eau de Parfums ein gesundheitsförderliches Mittel erblicken können, wenn sie über die rein dekorative, duftverbessernde Wirkung hinaus entweder der Hygiene oder der Körperpflege dienlich wären oder wenn ihnen sonst nach ihrer üblichen Zweckbestimmung im weitesten Sinn therapeutische Wirkung zukäme. Dies ist nach Überzeugung des Gerichts indessen nicht der Fall. Während Eau de Toilettes, Eau de Colognes und After Shaves noch eine gewisse hautpflegende Wirkung zugeschrieben werden könne, weil sie etwa nach einer Rasur die Haut beruhigen, kühlen und ggf. auch straffen könnten, trete diese Eigenschaft bei den hochkonzentrierten Parfums und Eau des Parfums völlig in den Hintergrund. Auch die Tatsache, dass auch solche Produkte einen zur Hautdesinfektion geeigneten Alkoholgehalt haben, ändere daran nichts, weil Desinfektion nicht die für die relevanten Verbraucherkreise übliche Zweckbestimmung der genannten Produkte sei.
Kommentar
Mit dieser Entscheidung hat sich – soweit ersichtlich – erstmals ein Instanzgericht zur Auslegung der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung des § 25 ApBetrO geäußert. Die selbst in Fachkreisen weithin unbemerkt gebliebene Neudefinition des Begriffs der apothekenüblichen Waren löste den bis dahin verbindlichen und abschließenden Warenkatalog nach § 25 a.F. weitgehend ab und ersetzte ihn u. a. durch eine Generalklausel, die apothekenübliche Waren anhand ihrer Zweckbestimmung von sonstigen Waren unterscheidet: Apothekenüblich sind gemäß § 25 Nr. 2 ApBetrO solche Mittel, Gegenstände oder Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern. Da nahezu jedem Gegenstand eine irgendwie geartete gesundheitsförderliche Wirkung zukommen kann, dürften heute in einer Apotheke bei extensiver Auslegung der genannten Norm nahezu alle denkbaren Waren angeboten werden, wodurch indessen das Vorhaben des Gesetzgebers, durch § 25 den Kreis der apothekenüblichen Ware einzugrenzen, zunichte gemacht würde. Deshalb verlangt das Saarländische Oberlandesgericht zu Recht einen greifbaren, ohne weiteres einsichtigen Gesundheitsbezug der Mittel und Gegenstände.
Dem Oberlandesgericht ist darin zuzustimmen, dass die bloße Möglichkeit, mit einer Ware das subjektive Wohlbefinden eines Menschen in irgendeiner Weise zu fördern, noch keine Apothekenüblichkeit begründen kann. Indessen erscheint es zu weitgehend, wenn der Senat nur solchen Produkten den erforderlichen Gesundheitsbezug zugestehen will, die "nach ihrem üblichen Gebrauch geeignet und dazu bestimmt sind, die physische oder psychische Gesundheit zu fördern".
Dem verantwortlichen Apothekenleiter muss es vielmehr möglich sein, eigenverantwortlich den Gesundheitsbezug für solche Waren herzustellen, die bislang zu Gesundheitszwecken keine Verwendung fanden. Für die Eignung zu den von ihm in seiner Apotheke erläuterten Gesundheitszwecken trägt er sodann die berufsrechtliche und wettbewerbsrechtliche Verantwortung. Dass es insoweit weniger auf den üblichen Gebrauch, als vielmehr auf den vom Apotheker gegenüber seinen Kunden dargelegten Zweck ankommen soll, verdeutlicht auch die amtliche Begründung zu § 25 (BTDrs. 15/1525):
Danach soll die Apotheke die Möglichkeit erhalten, in eigener Verantwortung sich den Marktanforderungen ihres Einzugsbereichs anzupassen und im Sinne der Begründung zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 16. Januar 2002 (1 BvR 1236/99) im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen ihre Kundenorientierung herauszustellen, wobei der Apothekenleiter in berufsangemessener Weise handeln muss. Im übrigen wäre heute z. B. auch das Angebot von Fruchtsäften, welche bislang ausdrücklich zu den zulässigen Warengruppen einer Apotheke zählten, unzulässig, weil mit ihnen keine besonderen, über die allgemeine Ernährung hinausgehenden Zwecke verfolgt werden, wenn es dem Apotheker nicht gestattet wäre, die besondere Eignung bestimmter Säfte zu gesundheitlichen Zwecken herauszustellen.
Das Saarländische Oberlandesgericht brauchte in dem zu entscheidenden Sachverhalt dieser Frage nicht weiter nachzugehen, weil der betroffene Apotheker durch seine allgemein gehaltene Werbung für Parfums und Eau de Parfums schon gar nicht den Versuch unternommen hat, einen Gesundheitsbezug für die von ihm feilgehaltenen Produkte herzustellen.
Rechtsanwalt Dr. Valentin Saalfrank
Dr. Valentin Saalfrank
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