Betriebserlaubnis hätte nicht erteilt werden dürfen

Wolfgang Kiefer: Zusammenfassung der Ergebnisse

Die Studie in 20 Punkten

1. Die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke durch eine Kapitalgesellschaft verstößt gegen das in Deutschland geltende Fremdbesitzverbot für Apotheken (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, § 7 Satz 1 und § 8 Satz 1 ApoG).

2. Die Erlaubnis zum Betrieb lediglich einer Filialapotheke, ohne dass von dem Inhaber der Erlaubnis eine Hauptapotheke im Sinne von § 2 Abs. 5 Nr. 1 ApoG betrieben wird, verstößt gegen das beschränkte Mehrbesitzverbot gemäß § 1 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 4 und 5 ApoG.

3. Das Fremdbesitzverbot und das beschränkte Mehrbesitzverbot sind durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und sowohl mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) als auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar.

4. Eine Harmonisierung durch das Gemeinschaftsrecht fehlt hinsichtlich der Fragen, ob eine Apothekenbetriebserlaubnis für Kapitalgesellschaften zu erteilen ist und in welchem Umfang der Mehrbetrieb von Apotheken zulässig ist. In Ermangelung einer Harmonisierung müssen die Mitgliedstaaten ihre Befugnisse in diesem Bereich unter Beachtung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten ausüben.

5. Die Bedeutung des Art. 152 Abs. 5 EGV erschöpft sich darin, dass die subsidiäre Regelungsbefugnis der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit bekräftigt wird. Eine weiter gehende Relevanz kommt der Vorschrift nicht zu. Durch Art. 152 Abs. 5 EGV bleibt die im Wechselspiel der Grundfreiheiten und den nationalen Schutzpolitiken angelegte Aufgabenverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten unberührt.

6. Die Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV) enthält ein Beschränkungs- bzw. Behinderungsverbot. Die Eröffnung und der Betrieb einer Apotheke werden vom Tatbestand der Niederlassungsfreiheit erfasst. Das Fremdbesitzverbot beinhaltet eine Zugangsbeschränkung für Kapitalgesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten zum deutschen Apothekenmarkt und behindert deren Niederlassungsfreiheit.

7. Das Fremdbesitzverbot stellt eine geeignete Maßnahme zur Verbesserung des Gesundheitsschutzes dar. Dass der Gesetzgeber durch die Zulassung des Mehrbesitzes (§ 1 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 4 und 5 ApoG) das Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" gelockert hat, steht der Eignung des Fremdbesitzverbotes zum Schutz der Gesundheit nicht entgegen.

8. Das Fremdbesitzverbot ist zur Gewährleistung des vom deutschen Gesetzgeber angestrebten hohen Gesundheitsschutzniveaus erforderlich und stellt eine zulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach dem EG-Vertrag dar. Die Niederlassungsfreiheit weniger beschränkende, gleichermaßen wirksame Mittel stehen nicht zur Verfügung.

9. Die Entscheidung des EuGH zu den Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit beim Betrieb von Optikergeschäften lässt sich nicht auf das apothekenrechtliche Fremdbesitzverbot übertragen. Zwischen dem Apotheker- und dem Optikerberuf bestehen zahlreiche sachliche Unterschiede, die eine unterschiedliche Bewertung hinsichtlich der Vereinbarkeit der Zugangsbeschränkungen für Kapitalgesellschaften mit der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen.

10. Auch hinsichtlich des beschränkten Mehrbesitzverbots für Apotheken liegt eine Präjudizierung durch das Optikerurteil nicht vor. Aufgrund der Niederlassungsfreiheit muss lediglich die Möglichkeit bestehen, im Gebiet der Gemeinschaft mehr als eine Niederlassung für die Ausübung der beruflichen Tätigkeit einzurichten. Die Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland unter Beibehaltung der Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat ist bei gemeinschaftskonformer Auslegung der §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4 und Abs. 5 ApoG möglich. Das beschränkte Mehrbesitzverbot für Apotheken ist mit Art. 43 EGV vereinbar.

11. Zum Recht im Sinne von Art. 20 Abs. 3 GG gehört auch das mit Anwendungsvorrang ausgestattete Gemeinschaftsrecht. Die nationalen Verwaltungsbehörden sind grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht durchzusetzen. Allerdings darf die für die nationalen Gerichte geltende Pflicht zur Nichtanwendung gemeinschaftswidriger nationaler Rechtsvorschriften nicht voraussetzungslos auf die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden erstreckt werden.

12. Dem in Art. 10 EGV enthaltenen Grundsatz der Gemeinschafts-treue und dem daraus entwickelten Gebot der Effektivität des Gemeinschaftsrechts ist die Pflicht der EG und ihrer Organe zur Rücksichtnahme auf die elementaren Interessen der Mitgliedstaaten gegenüberzustellen. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG enthält eine absolute Schranke der Integrationsermächtigung. Die Verwaltungsbehörden haben bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts die Grenzen der an die Gemeinschaft übertragbaren Hoheitsrechte zu beachten.

13. Der Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsanwendung durch die Verwaltung kann im Bundesstaat durch das Instrument der Weisungsbefugnis nicht vollständig begegnet werden. Aufgrund der Beeinträchtigungen, die das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit erfährt, müssen die Befugnisse der Verwaltungsbehörden zur Nichtanwendung nationaler Vorschriften Grenzen unterworfen werden.

14. Die Nichtanwendung als gemeinschaftswidrig erachteter Gesetze durch die Verwaltungsbehörden greift in den exklusiven Verantwortungsbereich der Legislative über. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und der Verfassungsgrundsatz der Gewaltenteilung sind in einen ausgewogenen Ausgleich zueinander zu bringen (Konkordanz).

15. Eine weitere Kompetenzaus-übungsschranke ergibt sich auch aus dem Prinzip der Bundestreue. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn die Exekutive eines Bundeslandes bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts die ihm zustehenden Befugnisse in unvertretbarer Weise ohne Rücksicht auf die Interessen des Bundes oder der anderen Länder ausübt oder gar missbraucht.

16. Um einen Ausgleich herzustellen, bedarf es unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH der Entwicklung von einheitlichen Maßstäben, an denen sich die Verwaltung orientieren kann. Dabei ist einerseits der grundsätzliche Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Andererseits sind die Befugnis und die Pflicht der Verwaltungsbehörden zur Nichtanwendung nationalen Rechts zu begrenzen.

17. Ausgehend von dem Grundsatz, dass die letztverbindliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts in die Entscheidungskompetenz des EuGH fällt, darf die Überzeugungsgewissheit der Verwaltung nicht lediglich subjektiver Natur sein, sondern muss sich auf tragfähige objektive Feststellungen zur materiellen Rechtslage stützen können.

18. Weist die Fragestellung in einem vom EuGH entschiedenen Fall in den für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Punkten eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem aktuell zu entscheidenden Fall auf, darf und muss die Verwaltung entgegenstehendes nationales Recht unangewendet lassen. Die Behörden sind des Weiteren dann zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts durch die Nichtanwendung entgegenstehenden nationalen Rechts berechtigt und verpflichtet, wenn die Auslegung des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist.

19. Daneben haben die Verwaltungsbehörden bestimmten formellen Voraussetzungen zu genügen, um die Richtigkeit der jeweiligen materiellen Entscheidung zu gewährleisten. Durch die Weisungsbefugnis der höheren gegenüber der nachgeordneten Verwaltungsebene wird die Einheitlichkeit des Verwaltungsvollzugs innerhalb desselben Verwaltungsträgers gewährleistet. Die obersten Behörden sind verpflichtet, durch Wahrnehmung ihrer Weisungsbefugnis eine Entscheidung für ihren Verwaltungsbereich zu treffen. Sofern grundlegende Fragen oder gar Leitentscheidungen des Gesetzgebers betroffen sind, ist es aufgrund des Grundsatzes der Bundestreue erforderlich, die Entscheidung mit dem Bund und den anderen Ländern eines Bundesstaats abzustimmen, wenn deren Belange berührt werden.

20. Die Komplexität der gemeinschaftsrechtlichen Fragestellung steht der Befugnis und der Pflicht der Verwaltung, gemeinschaftswidriges nationales Recht unangewendet zu lassen, nicht entgegen. Im Falle des Rechtsmissbrauchs werden die Grenzen einer zulässigen Ausübung dieser Befugnis überschritten.