„Verordnungsgeber muss Klarheit bei den Großhandelsrabatten schaffen“

Anfang Oktober hatte der Bundesgerichtshof (BGH) den Rechtsstreit zwischen der Wettbewerbszentrale und dem Großhändler AEP in letzter Instanz entschieden – zugunsten von AEP. Die Richter hatten an den Konditionen, die der Großhändler aus Alzenau Apotheken gewährt, nichts auszusetzen. Allerdings beschränkten sie sich auch darauf, die Frage zu klären, ob der Festzuschlag von 70 Cent pro Packung rabattfähig ist oder nicht. Das zeigen die nun vorliegenden Urteilsgründe. DAZ.online hat bei Rechtsanwalt Dr. Ulrich Grau von der Berliner Kanzlei Dierks+Bohle nachgefragt, wie er das Urteil bewertet.

DAZ.online: Herr Dr. Grau, was halten Sie von dem Urteil? Hat es Sie erstaunt?

Grau: Die eigentlich interessante Fragestellung, ob nun Skonti Rabatte sind oder nicht, entscheidet der BGH gerade nicht. Dies gelingt ihm nur durch einen Kunstgriff: Nach Auslegung des Klageantrags durch den BGH soll es nur um die Frage gehen, ob der nach Ansicht der Wettbewerbszentrale zu erhebende Festzuschlag von 70 Cent gegenüber den Apotheken erhoben werden muss oder nicht. Wenn man sich das Angebot der AEP anschaut (3 bzw. 2 Prozent Rabatt plus 2,5 Prozent Skonto), ist diese Einschränkung – vorsichtig formuliert – gewagt. Denn es ist offensichtlich, dass auch die vom BGH angenommene Variabilität der 70 Cent sicher nicht „ausreicht“, um ein Skonto von 2,5 Prozent zu gewähren. Mit anderen Worten: Das Skonto von 2,5 Prozent wird häufig oberhalb eines Betrages von 70 Cent liegen. Der BGH hätte deshalb auch zwingend über die Frage entscheiden sollen und müssen, ob die angebotenen Skonti zulässig sind oder nicht.

DAZ.online: Die Urteilsbegründung ist für Sie somit nicht schlüssig und nachvollziehbar?

Grau: Der BGH hält allein den Wortlaut des § 2 AMPreisV für maßgeblich. Damit macht er es sich meines Erachtens zu einfach. Der gesetzgeberische Wille, dass der Festzuschlag nicht rabattfähig ist, ist eindeutig. Diesen Willen kann man auch mit den klassischen juristischen Auslegungsmethoden nicht einfach ausblenden. Zwar mag der Wortlaut insoweit noch Interpretationsspielraum eröffnen. Die historische und teleologische Auslegung verschaffen aber Klarheit: Der Festzuschlag ist entgegen der Ansicht des BGH nicht rabattfähig. 

DAZ.online: Das heißt, der Verordnungsgeber ist jetzt gefordert?

Grau: Ja, das sehe ich so. Der Verordnungsgeber muss das noch einmal klarstellen, was er eigentlich gemeint hat: Der Festzuschlag von 70 Cent steht nicht zur Disposition und ist nicht rabattfähig. Der Festzuschlag stellt nach dem Willen des Verordnungsgebers sicher, dass der Großhandel eine angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken sicherstellen kann. Das muss noch klarer als bisher in § 2 der Arzneimittelpreisverordnung zum Ausdruck kommen als bisher.

DAZ.online: Aber bis es soweit ist: Was bedeutet das Urteil jetzt für die Praxis?

Grau: Nach der Lesart des BGH, mit der im Übrigen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Aschaffenburg wiederhergestellt wurde, sind sowohl der prozentuale Großhandelshöchstzuschlag in Höhe von bis zu 3,15 Prozent sowie der Festzuschlag in Höhe von 70 Cent vollständig disponibel. Der pharmazeutische Großhandel darf damit auf den prozentualen Zuschlag ganz oder teilweise verzichten, auf den Festzuschlag nur ganz, oder er muss ihn vollständig erheben. Darüber hinaus sind Skonti für mich im marktüblichen Rahmen ebenfalls zulässig. Zu den Skonti hat sich aber der BGH wie gesagt nicht geäußert.

Kein Abgabe unter ApU

DAZ.online: Könnten Großhändler nun sogar unter den Einstandspreis gehen, also auch den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers unterschreiten?

Grau: Das sehe ich nicht so. Der BGH schreibt zwar, dass nicht erkennbar sei, dass durch die Arzneimittelpreisverordnung für den Großhandel überhaupt eine Preisuntergrenze festgesetzt sei. Er bezieht dies nach meinem Verständnis aber nur auf die Frage, ob der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich Mehrwertsteuer und Festzuschlag diese Untergrenze ist. Für mich erkennt auch der BGH, dass der Verordnungsgeber der Arzneimittelpreisverordnung den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers als Einkaufspreis des Großhandels fixiert hat. Das ist auch richtig, weil der pharmazeutische Unternehmer ja gesetzlich verpflichtet ist, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. Dieser darf auch vom Großhandel nicht unterschritten werden.

DAZ.online: Vielen Dank für das Gespräch!