AEP-Anwalt: Großhändler begehen keinen unternehmerischen Selbstmord

Mit dem kürzlich im Bundestag beschlossenen TSVG hat der Gesetzgeber auch die Rabattsperre für das Großhandelsfixum durchgewinkt. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH), der 2017 entschieden hatte, dass der pharmazeutische Großhandel den Festzuschlag von 70 Cent nicht zwingend erheben müsse, hat der Bundestag mit dem TSVG nachgebessert: Mit dem Gesetz wurde in die Arzneimittelpreisverordnung aufgenommen, dass „ein Festzuschlag von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer zu erheben“ sind. Zusätzlich darf auf den Abgabepreis des Herstellers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro erhoben werden. In der Begründung heißt es, dass der prozentuale Zuschlag rabattfähig bleibe und den Grossisten einen „Spielraum bei der Preisgestaltung“ gegenüber Apotheken biete.

So weit so gut. Aber allein der weitere Begründungstext hat in den vergangenen Monaten für viele Diskussionen gesorgt. Denn er lässt weiterhin die Frage offen, ob von der 70-Cent-Sperre nicht nur Rabatte, sondern auch Skonti betroffen sind. In der Begründung des TSVG-Entwurfs findet sich dazu eine wenig hilfreiche Formulierung: „Rabatte und die im Handel allgemein üblichen Skonti können nur auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und Rabatte nur im Rahmen des prozentualen Zuschlags gewährt werden.“ 

Zumindest der Phagro ist überzeugt, dass der Mindestpreis aus Listenpreis des pharmazeutischen Unternehmers, Festzuschlag und Umsatzsteuer auch nicht durch Skonti unterschritten werden darf. Dafür bekam er auch Unterstützung von der SPD-Bundestagsfraktion, die als Anmerkung in der Beschlussempfehlung zum TSVG genau dies festhalten ließ und ausdrücklich erklärte: „Auf diese Preisbestandteile dürfe der Großhandel weder Rabatte noch Skonti gewähren.“

AEP: Die Begründung lässt keine Zweifel zu

Der Großhändler AEP sieht das allerdings ganz anders. Er hat nun ein Gutachten des Anwalts Bernhard Koch-Heintzeler vorgelegt. Der AEP-Anwalt stellt klar, dass es aus seiner Sicht „keinen Anlass“ für einen Streit über die Gesetzesbegründung gebe. Denn dort komme hinreichend zum Ausdruck, „dass der Gesetzgeber mit der Neufassung nur Rabatte auf den Spielraum, den der prozentuale von 3,15 Prozent dem Großhandel gibt, beschränkt sehen will, während er im Übrigen Skonti als etwas anderes ansieht“. 

Um seine Ansicht zu erklären, erläutert Koch-Heintzeler in seinem Gutachten die Unterschiede zwischen Rabatten und Skonti. Demnach sind Rabatte eine „Preiskondition“, die dem Anwalt zufolge den Preis zum Zeitpunkt der Gewährung verändern. Skonti hingegen seien eine „Zahlungskondition“, die keine Preisänderung nach sich ziehen. Dieser Unterschied führe dazu, dass „der Großhandel seinen (Apotheken-)Kunden anbieten darf, dass im Falle einer ganz besonders kurzfristigen Zahlung ein Skontoabzug vorgenommen wird, auch wenn dieser Skontoabzug zusammen mit zulässigen Rabatten dazu führt, dass der vom Kunden gezahlte Betrag sich unter dem Strich auf weniger als den Herstellerabgabepreis zzgl. 70 Cent beläuft“.

Der AEP-Anwalt hat seinem Gutachten noch ein weiteres Kapitel hinzugefügt, in dem er sich mit der grundsätzlichen Frage beschäftigt, ob eine Preisuntergrenze verfassungskonform ist. Koch-Heintzeler selbst meint dazu: „Die Festlegung einer Preisuntergrenze stellt zweifelsfrei einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar.“ Und ausreichende Gründe für einen solchen Eingriff gebe es nicht. Der Anwalt geht hart ins Gericht mit der Begründung des Gesetzgebers, in der argumentiert wird, dass die Rabatt-Fixierung mit der flächendeckenden Versorgung verknüpft sei. Koch-Heintzeler zufolge sind die Großhändler ohnehin schon zur flächendeckenden Versorgung verpflichtet, nämlich durch das Arzneimittelgesetz.

Der AEP-Anwalt ist der Meinung, dass man den Großhändlern mehr Selbstverantwortung eingestehen müsse – auch in der Preispolitik. Die Grossisten selbst seien in ihrer „Konditionenpolitik“ dafür verantwortlich, zu der Vergütung zu kommen, die sie für ihre Versorgungspflicht benötigen. Es sei also eine „freie unternehmerische Entscheidung“, ob sie den Aufschlag von 70 Cent erhalten oder nicht. Großhändler würden „keinen unternehmerischen ‚Selbstmord‘“ begehen. Unternehmen, die nicht wirtschaftlich arbeiten, würden folglich alleine vom Markt verschwinden. „Die vernünftig wirtschaftenden Großhändler werden überleben“, meint der AEP-Anwalt. Koch-Heintzeler verweist auch darauf, dass die Vergangenheit bewiesen habe, dass die Preisuntergrenze (HAP plus 70 Cent) gar nicht erforderlich sei. Denn: Nahezu alle Großhändler hätten „echte Rabatte und als ‚Pseudo-Skonti‘ versteckte Rabatte“ ihren Apothekenkunden bereits gewährt.