Rechtsanwalt Douglas verteidigt Noweda-Botendienst

Kürzlich hat die Noweda eine neue Serviceleistung präsentiert: Sie will Apotheken beim Botendienst unterstützen. Ein paar Tage später reagierte die ABDA über ein Statement ihres Präsidenten im ABDA-Newsroom. Darin macht Friedemann Schmidt keinen Hehl daraus, dass er gar nichts davon hält, Botendienste auszulagern. Sie gehören in die Hände von Personal, das in der Apotheke angestellt ist. Wie reagiert darauf die Noweda? DAZ.online hat beim Freiburger Rechtsanwalt Dr. Morton Douglas nachgefragt, der die Noweda in dieser Angelegenheit rechtlich berät.

DAZ.online: Herr Dr. Douglas, ABDA-Präsident Friedemann Schmidt geht mit dem neuen Botendienst-Angebot der Noweda hart ins Gericht. Der Großhändler erweise den Apotheken „einen Bärendienst“, wenn sie „Buchstaben und Geist“ der gesetzlichen Botendienst-Regelung ignorieren. Sie haben die Noweda zu dieser neuen Serviceleistung juristisch beraten – überraschen Sie die harschen Worte des ABDA-Präsidenten?

Douglas: Über die Beweggründe, warum die ABDA so reagiert hat, könnte ich nur spekulieren. Dies hilft nicht weiter. Die Erfahrung hat jedoch gezeigt, dass die ABDA Veränderungen per se erst einmal kritisch sieht. Dabei wird ab und zu der Blick für den Patienten außer Acht gelassen. Wenn die Bevölkerung im Jahr 2020 es gewohnt ist, dass sie Leistungen nach Hause geliefert erhält, kann man sich dagegen nicht verschließen. Der Botendienst ist hierbei ein wichtiges und zentrales Instrument der Präsenzapotheke. Ich bin davon überzeugt, dass alles, was den Botendienst stärkt, auch die Präsenzapotheke stärkt. Wenn die ABDA dies anders sieht, mag sie dafür ihre Gründe haben, die man aber nicht immer verstehen muss.

DAZ.online: Die ABDA verweist darauf, dass der Botendienst „aus guten Gründen nur von weisungsgebundenem Personal durchgeführt werden (darf), das bei der Apotheke selbst angestellt ist“. Interpretieren Sie die Apothekenbetriebsordnung ebenso?

Douglas: Die Apothekenbetriebsordnung (§ 17 Abs. 2 ApBetrO) spricht vom Boten der Apotheke, nicht aber vom Personal der Apotheke. In der Begründung zur Verordnung findet sich ausdrücklich der Hinweis, dass hierunter die Zustellung durch Personal der Apotheke oder auch externes Personal, das der Weisungshoheit der Apothekenleitung untersteht, zu verstehen sei. Der Bote der Apotheke kann somit auch jemand sein, der nicht in einem Angestelltenverhältnis zur Apotheke steht. Entscheidend ist somit, dass auf den Boten, der nicht im Angestelltenverhältnis steht, vom Apothekeninhaber dieselbe rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten besteht wie auf einen eigenen Mitarbeiter. Die Begründung der Apothekenbetriebsordnung ist aus unserer Sicht insoweit eindeutig.

Dies dürfte im Übrigen auch im Einklang stehen mit der Rechtsprechung, so wie etwa der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 2020 zur Abgrenzung von Versandhandel und Rezeptsammelstellen. Denn nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für die Abgrenzung nicht darauf an, ob das Personal beim Apothekeninhaber angestellt ist oder nicht, sondern wie das Konzept aufgezogen ist.

DAZ.online: Wenn also auch externe Boten eingesetzt werden können – wie sichert die Noweda, dass Apotheker die nötige Weisungshoheit über diese behält? Es kommen ja durchaus auch Subunternehmer zum Einsatz.

Douglas: Das Konzept sieht vor, dass der Inhaber der Apotheke jederzeit bis zur Auslieferung der Sendung den unmittelbaren Durchgriff auf den jeweiligen Fahrer besitzt. Im Vorfeld daran zu zweifeln, ob die Inhaber der Apotheke diesen tatsächlich ausüben können, halte ich für nicht opportun – damit könnte ich im Ergebnis alles verhindern. Ein Tempolimit auf Autobahnen kann man, unabhängig davon, wie man dazu inhaltlich steht, auch nicht mit dem Hinweis verhindern, die Leute würden trotzdem weiter zu schnell fahren. Zum jetzigen Zeitpunkt kann davon ausgegangen werden, dass dies funktioniert. Aufgrund moderner Kommunikationsmittel wüsste ich auch nicht, warum es nicht funktionieren sollte.

DAZ.online: Unterstellt, der Inhaber der Apotheke kann diesen Einfluss nehmen: Welcher Unterschied besteht hier zu den Personen, die in den meisten Apotheken heute als Boten agieren?

Douglas: Dies sind meiner Erfahrung nach häufig geringfügig Beschäftigte, etwa Rentner oder Studenten, die sich etwas hinzu verdienen möchten – ich war selbst lange Jahre als Bote unterwegs. Dabei nehme ich für mich nicht in Anspruch, dass ich dies qualitativ besser erledigt habe, als dies einer der Fahrer, über die wir uns hier unterhalten, erledigen kann. Ich sehe hier keinen Unterschied hinsichtlich des Aspekts der Arzneimittelsicherheit. Hinzu kommt folgendes: die Personen, die die Noweda den Apotheken als Boten zur Verfügung stellt, sind solche, die den ganzen Tag Arzneimittel durch die Gegend fahren. Sie verfügen hier also über das erforderliche Bewusstsein. Zudem sind die Fahrzeuge, mit denen die Arzneimittel ausgefahren werden, ja dafür vorgesehen, zum Transport von Arzneimitteln eingesetzt zu werden.

DAZ.online: Vielleicht fürchtet die ABDA, dass die Noweda andere Unternehmen animiert, ebenfalls externe Botendienste anzubieten?

Douglas: Wir unterhalten uns im Moment über ein Unternehmen, das den ganzen Tag Arzneimittel transportiert und über die erforderliche Logistik verfügt. Dies ist sicherlich zu berücksichtigen bei der Beantwortung der Frage, ob dies zu einem Dammbruch führt, dem Lieblingsargument der ABDA, egal um was es geht. Dies sehe ich nicht, da Dritte eben nicht in das GDP-Konzept eines pharmazeutischen Großhandels eingebunden sind. Sollten Dritte sich ebenfalls hierfür interessieren, würde für diese eine ganz andere Ausgangssituation bestehen.

DAZ.online: Herr Douglas, vielen Dank für das Gespräch.