Fremdbesitzverbote und präventiver Verbraucherschutz: Zur Gemeinschaftsrechtsko

1. Die Gewinnerzielungsabsicht ist das Kennzeichen aller privatwirtschaftlichen Unternehmen. Dies gilt für frei- und heilberufliche Unternehmen ebenso wie für rein kommerzielle Unternehmen. Auch das Interesse, Umsätze und Gewinne zu maximieren, ist im Allgemeinen legitim. Illegitim und unerwünscht ist dagegen die Gewinnmaximierung zu Lasten der Gesundheit als höchstrangigem Gut (Kommerzialisierung).

2. Die Tätigkeit von Apotheken wird in der öffentlichen Meinung häufig unterschätzt. Die öffentliche Meinung ist von jungen und gesunden Menschen geprägt. Die Empfänger von Leistungen der Apotheken sind typischerweise ältere und kranke Menschen.

3. Apotheker sind nicht nur "bessere Arzthelfer", die lediglich vollziehen, was Ärzte verschreiben. Sie haben eine Kontrollaufgabe, die für die Gesundheit der Bevölkerung von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Nach Hochrechnungen aufgrund statistischer Erhebungen stellen Apotheken in Deutschland täglich fast 1000 falsche Verordnungen von Arzneimitteln durch Ärzte fest. Insgesamt werden in Deutschland von Apotheken täglich hochgerechnet ca. 28.000 für die Gesundheit der Patienten relevante Probleme in Zusammenhang mit ärztlich verordneten Arzneimitteln behandelt. Bei den zahlreichen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln obliegt der Apotheke regelmäßig die alleinige Verantwortung für die therapeutische Entscheidung. Apotheker wirken deshalb neben dem Arzt als eigenständiger Heilberuf. Ihre Aufgabe ist nicht der "Arzneimittelverkauf", sondern die Arzneimittelversorgung.

4. Arzneimittelprobleme sind Probleme im Verborgenen. Sie bleiben vielfach unerkannt, wenn sie nicht vom Apotheker aufgedeckt werden. Die Identifikation von Arzneimittelproblemen bedeutet jedoch Aufwand und Kosten. Werden Aufwand und Kosten zur Förderung des Umsatzes oder zur Senkung der Kosten gescheut, kann dies zu gesundheitsschädlichem Fehlgebrauch von Arzneimitteln führen. Dann liegt Gewinnmaximierung zu Lasten der Gesundheit (Kommerzialisierung) vor.

5. Im Hinblick auf den Charakter von Arzneimittelproblemen als Problemen im Verborgenen und der Abgabe von Arzneimitteln als vertraulichem heilberuflichem Akt sowie im Hinblick auf ihre eigenständigen Funktionen bei der Versorgung der Bevölkerung verfügen Apotheker über erhebliche Spielräume, die sie im Zuge einer kommerziellen Geschäftspolitik im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Apotheke oder im Rahmen einer heilberuflichen Unternehmenskultur im gesundheitlichen Interesse der Patienten und Verbraucher nutzen können. 28.000 Arzneimittelprobleme täglich bei verordneten Arzneimitteln sowie zahlreiche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bedeuten 28.000 plus zahlreiche weitere Spielräume täglich für eine eher kommerzielle oder eher heilberufliche Art der Versorgung mit Arzneimitteln. Wird mit diesen Spielräumen eine kommerzielle Geschäftspolitik zur Förderung eines medizinisch nicht notwendigen Absatzes von Arzneimitteln betrieben, kann dies zu gesundheitsschädlichem Mehrgebrauch von Arzneimitteln führen. Dann liegt eine weitere Form der Gewinnmaximierung zu Lasten der Gesundheit (Kommerzialisierung) vor.

6. Im Hinblick auf den Charakter von Arzneimittelproblemen als Problemen im Verborgenen, der Abgabe von Arzneimitteln als vertraulichem heilberuflichem Akt und der Krankheit als zeitkritischer – und vielfach existenzieller – Notsituation fehlt es bei der Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheken wie auch in sonstigen Bereichen der Versorgung der Bevölkerung im Krankheitsfall vielfach sowohl an den natürlichen Funktionsbedingungen für einen effektiven Wettbewerb als auch an den Voraussetzungen für eine effektive staatliche Überwachung. Eine effektive äußere Kontrolle der Nutzung der Spielräume bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im Einzelfall ist deshalb kaum möglich.

Notwendig sind deshalb selbststeuernde Systemstrukturen, die die eigenen Interessen des Apothekers als Leistungserbringer so ausrichten, dass er von sich aus ohne Wettbewerbsdruck und staatliche Überwachung die Versorgung im einzelnen Krankheitsfall am gesundheitlichen Interesse der Verbraucher und Patienten und nicht am eigenen wirtschaftlichen Interesse ausrichtet.

7. Ein im Zuge einer kommerziellen Geschäftspolitik im Interesse der Gewinnmaximierung geförderter Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln durch Apotheken kann nicht nur zu schweren und schwersten Gesundheitsschäden, sondern auch zu erheblichen finanziellen Belastungen des Systems der sozialen Sicherung führen.

8. Die Wahl zwischen einer kommerziellen Geschäftspolitik und einer heilberuflichen Unternehmenskultur ist Angelegenheit der Unternehmensführung der Apotheken. Angesichts der Abhängigkeit von ihrem Arbeitsplatz und ihrer strukturell schwachen Position als abhängig Beschäftigten sind angestellte Apotheker trotz ihrer Qualifikation nicht in der Lage, gegen eine von der Unternehmensführung in Apotheken angeordnete kommerzielle Geschäftspolitik eine heilberufliche Unternehmenskultur durchzusetzen. Der Schutz der Verbraucher und Patienten vor den Gefahren kommerzieller Geschäftspolitik bei der Versorgung mit Arzneimitteln ist deshalb im Falle eines "doppelten Schutzrings" aus berufsangehörigen Eigentümern und berufsangehörigen Angestellten größer, als wenn nur ein "einfacher Schutzring" aus berufsangehörigen Angestellten vorhanden ist. Entsprechend geringer ist das Schutz- und Sicherheitsniveau, wenn berufsangehörige Angestellte kommerziellen Eigentümern gegenüberstehen.

9. Eine Aufspaltung von Unternehmen in einen "internen" Bereich der Eigentümer mit "kaufmännischem, administrativem oder buchhalterischem Charakter" und einen "externen" Bereich der Angestellten als "Bediener" von "Kunden" entspricht nicht der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Realität von Unternehmen. Die Art und Weise der "Bedienung" von "Kunden" durch abhängig Beschäftigte wird maßgeblich von der Geschäftspolitik der Unternehmensführung bestimmt. Selbst bei qualifizierten Angestellten besteht die Gefahr, dass "Akademiker zu Verkaufsprofis" umfunktioniert werden und die Geschäftspolitik der Unternehmensführung einer praktischen Anwendung ihrer theoretischen Qualifikation entgegenwirkt. Wie die gehäuften Skandale bei kommerziellen Unternehmen in den vergangenen Jahren gezeigt haben, ist dieses Risiko real.

10. Eine Erkenntnis, die die Securities and Exchange Commission (SEC) aus den großen Unternehmensskandalen und -zusammenbrüchen der vergangenen Jahre in den USA gewonnen hat, ist die große Bedeutung der Unternehmenskultur und des "tone from the top".

Die Unternehmensphilosophie der Unternehmensführung prägt nach den Erkenntnissen der SEC das Unternehmen entscheidend.

11. Eine weitere Erkenntnis der SEC aus den Unternehmensskandalen und -zusammenbrüchen besteht darin, dass Moral und Ethik nicht durch Gesetze hergestellt werden können und die staatliche Kontrolle nicht ausreicht, wenn der Einzelne und das einzelne Unternehmen nicht in Form einer effektiven Compliance für eine entsprechende Unternehmensethik sorgen. Die Kultur eines Unternehmens und interne Kontrollen sind die Grundlage dafür, dass sich die Mitarbeiter in ihrem natürlichen Wunsch, das Richtige zu tun, bestärkt fühlen.

12. Deshalb vertraut eine neuere Bewegung in den Wirtschaftswissenschaften nicht mehr blind dem Wettbewerb und überlässt die Ordnungsmäßigkeit des Unternehmensverhaltens nicht mehr nur dem Zufall und dem freien Spiel der Kräfte. Angesichts der verbleibenden Kontrolldefizite des unperfekten Wettbewerbs und des unperfekten Rechts ist es vielmehr Ziel moderner wirtschaftswissenschaftlicher "Corporate Governance"- und "Business Ethics"-Konzepte, durch geeignete rechtliche und faktische Arrangements aus Verfügungsrechten und Anreizsystemen die Spielräume und Motivationen der Akteure für opportunistisches Verhalten einzuschränken.

13. Das Fremd- und Vielbesitzverbot bei Apotheken bildet zusammen mit weiteren berufsrechtlichen Bestimmungen die Grundlage für ein solches modernes Corporate Governance- und Business Ethics-Arrangement für den sensiblen Bereich der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Es trägt im Sinne eines "doppelten Schutzrings" dafür Sorge, dass nicht nur die Angestellten, sondern auch die Eigentümer von Apotheken fachlich und charakterlich geeignet, berufstypisch im persönlichen Kontakt mit Patienten eingebunden und den berufsrechtlichen Sanktionsmechanismen persönlich ausgesetzt sind.

14. Die persönliche Haftung mit dem gesamten Vermögen, die persönliche strafrechtliche Verantwortlichkeit und das Risiko des Verlusts der Approbation als Voraussetzung für jegliche künftige Tätigkeit im erlernten Beruf erzeugen bei berufsangehörigen Eigentümern von außen her ein eigenes, existenzielles Interesse an der Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung durch das Apothekenunternehmen und einer heilberuflichen Unternehmenskultur. Dagegen ist das Vermögen berufsfremder Eigentümer typischerweise durch Gesellschaften mit beschränkter Haftung von jeglichem Haftungsrisiko abgeschottet.

Berufsfremde Eigentümer sind darüber hinaus in aller Regel strafrechtlich nicht verantwortlich und keinerlei berufsrechtlichen Sanktionen unterworfen. Bei berufsfremden Eigentümern fehlt es deshalb an von außen erzeugtem Druck und an das Gewinnstreben von innen her zügelnden und disziplinierenden Gegengewichten.

15. Bei berufsfremden Eigentümern bleibt es deren Charakter und Orientierung überlassen, ob – etwa in Form eines langfristigen Interesses am Unternehmen – ein Gegengewicht zum kurzfristigen Gewinninteresse besteht oder nicht. Bei berufsfremden Eigentümern ohne langfristiges Interesse am Unternehmen – etwa nur kurzfristig investierenden Anlagefonds bei börsennotierten Unternehmen – besteht ausschließlich ein kurzfristiges Gewinninteresse. Deren ökonomisches Interesse an einer heilberuflichen Unternehmenskultur wäre geringer und deren Anreiz für die Durchsetzung kommerzieller Geschäftspraktiken wäre größer als bei berufsangehörigen Eigentümern, deren Gewinnstreben im Sinne einer gelenkten Selbststeuerung durch einen strukturell wirkenden, rechtlichen, wirtschaftlichen und psychologischen Gegendruck von außen gezügelt und diszipliniert wird.

16. Die Interessenlage berufsfremder Eigentümer ist nicht durch strukturell in jedem Einzelfall automatisch und selbsttätig wirkende Vorkehrungen gelenkt, sondern dem Zufall ihrer Integrität und kurz- oder langfristigen Orientierung überlassen. Bei berufsfremden Eigentümern von Apotheken ist deshalb unsicher, ob im Unternehmen eine kommerzielle Geschäftspolitik oder eine heilberufliche Unternehmenskultur herrscht. Bei berufsfremden Eigentümern von Apotheken ist deshalb auch unsicher, ob die Zielvorgabe der Unternehmensführung für die angestellten Apotheker die kurzfristige Gewinnmaximierung oder die ordnungsgemäße Leistungserbringung ist. Entsprechend ist bei berufsfremden Eigentümern von Apotheken im Ergebnis unsicher, ob die Gesundheit Vorrang vor dem Gewinn oder der Gewinn Vorrang vor der Gesundheit hat.

17. Bei berufsangehörigen Eigentümern wird durch die persönliche zivilrechtliche Haftung, die persönliche strafrechtliche Verantwortung, die Pflicht zur persönlichen berufstypischen Tätigkeit im direkten Kontakt mit den Patienten und die Aussicht auf die spezifischen berufsrechtlichen Sanktionen von außen her ein strukturell und unabhängig von wettbewerblicher und staatlicher Kontrolle in der Ebene der Eigentümer selbst wirtschaftlich und psychologisch wirkendes Gegengewicht zum kurzfristigen Gewinninteresse geschaffen.

Dies bewirkt eine von außen gesteuerte und aufrecht erhaltene Ausrichtung der eigenen Interessen berufsangehöriger Eigentümer an den leistungsbezogenen Interessen der Verbraucher und Patienten sowie der Allgemeinheit. Das berufsangehörige Eigentümer treffende rechtliche und faktische Gesamtarrangement erzeugt gegebenenfalls einen "inneren Richtungswechsel" und erhöht die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Zielvorgabe der Unternehmensführung für die angestellten Apotheker auch dort die ordnungsgemäße Leistungserbringung und nicht die kurzfristige Gewinnmaximierung ist, wo die wettbewerbliche und staatliche Kontrolle nicht hingelangen.

18. Hinzu kommt bei berufsangehörigen Eigentümern von Apotheken die präventiv kontrollierte, persönliche fachliche und charakterliche Eignung. Aufgrund der Gesamtheit dieser äußeren Vorkehrungen besteht bei berufsangehörigen Eigentümern von Apotheken auch eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Unternehmenskultur auf den Vorrang der Gesundheit vor dem Gewinn und nicht auf den Vorrang des Gewinns vor der Gesundheit ausgerichtet ist. Bei berufsangehörigen Eigentümern von Apotheken besteht deshalb auch eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Spielräume nicht zum Schaden der Gesundheit der Verbraucher und Patienten oder des Systems der sozialen Sicherung missbraucht werden.

19. Das höhere Maß an Sicherheit ist in der Praxis auch spürbar. Zwar sind auch bei Strukturen mit berufsangehörigen Eigentümern Gesetzesverstöße so wenig wie bei staatlichen Strukturen völlig ausgeschlossen. Eine hundertprozentige Sicherheit besteht auch bei Unternehmen mit berufsangehörigen Eigentümern nicht. Allerdings ist der Missbrauch im Gesundheitswesen nach den eigenen Feststellungen der Krankenkassen entgegen unbelegten "Schätzungen" von "Experten" eine bisher eher seltene Ausnahmeerscheinung. Dagegen treten in der kommerziellen Wirtschaft in Zusammenhang mit einem ungezügelten Gewinnstreben gehäuft Unternehmensskandale bis hin zu Branchenskandalen wie etwa im Fleischsskandal auf.

20. Die Pflicht der Eigentümer zur persönlichen berufstypischen Tätigkeit im direkten Kontakt mit den Patienten und die Bedrohung der Eigentümer durch die spezifischen berufsrechtlichen Sanktionen als wesentlichen Säulen der strukturell wirkenden Interessenssteuerung von außen setzt voraus, dass die Eigentümer der Apotheken Berufsangehörige sind. Dies ist Gegenstand des Fremdbesitzverbots, das um das Vielbesitzverbot ergänzt ist, um zu verhindern, dass auch selbstständige Apotheker innerlich und von ihrer praktischen Tätigkeit her zu reinen Kaufleuten und Konzernstrategen mutieren oder als "Strohmänner" zur Umgehung des Fremdbesitzverbots missbraucht werden.

21. Insgesamt wirkt das Fremd- und Vielbesitzverbot damit wie ein Filter, der verhindert, dass sich unzuverlässige, unseriöse oder gar kriminelle Elemente Zugang zur Eigentümer- und Führungsebene von Apotheken als für die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln verantwortlichen Institutionen verschaffen. Das mit dem Fremd- und Vielbesitzverbot positiv verbundene Approbationsgebot dient zugleich als Anknüpfungspunkt für die das Gewinnstreben disziplinierende berufliche Einbindung der Eigentümer von Apotheken.

22. Das Fremd- und Vielbesitzverbot wirkt darüber hinaus nicht nur einer Kommerzialisierung, sondern auch einer Konzernierung des Gesundheitswesens entgegen. Die Beteiligungsfreiheit bei Apotheken führte dazu, dass die vom Gesetzgeber zur Sicherstellung der Qualität und Kontrolle vorgesehene Trennung der Sektoren im Gesundheitswesen und insbesondere die Trennung von Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln durch Verflechtungen umgangen werden könnte. Damit wäre die Bildung übergreifender Strukturen, insbesondere integrierter Hersteller-, Ärzte- und Apothekenkonzerne möglich, bei denen von den angestellten Ärzten die vermehrte Verordnung und von den angestellten Apothekern die vermehrte Abgabe und Abrechnung der konzerneigenen Arzneimittel erwartet würde.

23. Der Wegfall des apothekenrechtlichen Fremd- und Vielbesitzverbots stellte damit zugleich die Steuerbarkeit des gesamten Gesundheitssystems in Frage. Demgegenüber stützt die Aufrechterhaltung des apothekenrechtlichen Fremd- und Vielbesitzverbots als berechenbarer Faktor die Ordnung und Strukturierung des Gesundheitswesens. Es fördert darüber hinaus die flächendeckende Versorgung, weil sich Großunternehmen im Hinblick auf ihre höheren Renditeerwartungen erfahrungsgemäß auf die lukrativen Standorte in Ballungszentren konzentrieren und weniger interessante Standorte in ländlichen Bereichen meiden.

24. Der Umstand, dass in einigen Staaten der Europäischen Gemeinschaft kein Fremd- und Vielbesitzverbot existiert, steht diesen Erwägungen nicht entgegen. So ist beispielsweise im Vereinigten Königreich, wo der Fremdbesitz erlaubt ist, die ärztliche Versorgung verstaatlicht, so dass auch hier eine Form der Beteiligungsbeschränkung die Trennung der Sektoren und insbesondere die Trennung von Verordnung und Abgabe gewährleistet. Zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung verfügen die Apotheken im Vereinigten Königreich darüber hinaus über ein Gebietsmonopol. Die Verhältnisse im Vereinigten Königreich beschränken so die Niederlassungsfreiheit insgesamt stärker als in Deutschland.

Gebietsmonopole für Apotheken sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Deutschland mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Wo weitergehende Liberalisierungen vorgesehen wurden wie etwa in Norwegen, zeigte sich eine Steigerung der Zahl der Apotheken in Ballungszentren, der Preise und Abgabemengen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und der Paracetamol-Vergiftungen bei Verbrauchern und Patienten.

25. Im Übrigen bedeutet der Umstand, dass andere Mitgliedstaaten strengere oder weniger strenge Vorschriften erlassen, nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nicht, dass die strengeren Vorschriften unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind. Maßgebend sind allein die von den nationalen Stellen des betreffenden Staates verfolgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau.

26. Ferner ließ der EuGH in mehreren jüngst ergangenen Entscheidungen sogar die Verstaatlichung der ärztlichen Versorgung oder der Arzneimittelversorgung als solche unbeanstandet. Wenn aber schon die Verstaatlichung der Arzneimittelversorgung als solche gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, kann das Fremd- und Vielbesitzverbot für Apotheken in Deutschland, das die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigt, nach dem Gebot der Kohärenz nicht gemeinschaftsrechtswidrig sein. Das deutsche apothekenrechtliche Fremd- und Vielbesitzverbot für Apotheken beeinträchtigt die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit deshalb weniger als eine Verstaatlichung, weil es gemeinschaftsweit allen fachlich und charakterlich geeigneten Apothekern unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und ihrem Aufenthalt innerhalb der Europäischen Gemeinschaft den Betrieb von Apotheken in Deutschland nach Maßgabe des deutschen Rechts ermöglicht.

27. Darüber hinaus stellen Beteiligungsschranken für Berufsfremde ein weltweit anerkanntes Mittel zur Sicherstellung der Integrität und ordnungsgemäßen Leistungserbringung freiberuflicher Unternehmen dar. Ferner entspricht das Fremdbesitzverbot ebenso wie die Trennung der Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln dem international anerkannten pharmazeutischen Standard. Auch ist in den Erwägungsgründen der sog. Anerken–nungsrichtlinie 85/433/EWG und im Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen in Zusammenhang mit Apotheken das Recht der Mitgliedstaaten aufgeführt, Gesellschaf–ten die Ausübung bestimmter Tätigkeiten zu verbieten. Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots bestätigt.

28. Die höhere Gefährlichkeit von Arzneimitteln für die Gesundheit der Bevölkerung und die höhere Bedeutung von Arzneimitteln für das System der sozialen Sicherung rechtfertigen eine spezifische Einschätzung des Risikoprofils von Apotheken, z. B. im Vergleich mit Optikerbetrieben. Das höhere Risiko einer Kommerzialisierung und Konzernierung des Gesundheitswesens im Falle des Fremdbesitzes bei Apotheken und die damit verbundenen höheren Risiken für die Gesundheit der Bevölkerung und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherung rechtfertigen eine unterschiedliche Einschätzung des Risikoprofils von Apotheken mit berufsfremden Eigentümern und Apotheken mit berufsangehörigen Eigentümern.

29. Die Europäische Gemeinschaft ist eine supranationale Organisation und kein Gebilde mit allumfassender Staatsgewalt. Die Mitgliedstaaten haben Souveränitätsrechte an die Gemeinschaft nur beschränkt auf deren Aufgaben übertragen. Die Gemeinschaft ist gleichwohl nicht nur eine Wirtschaftsgemeinschaft. Sie ist insbesondere keine reine Wettbewerbs-Gesellschaft, sondern eine Wertegemeinschaft, in der Leben und Gesundheit Vorrang vor wirtschaftlichen Interessen genießen und die Wirtschaft den Verbrauchern dient.

Die Gemeinschaftsrechtsordnung passt deshalb die Wirtschaftsordnung jeweils flexibel an die sachlichen Anforderungen einzelner Sektoren an. Der EG-Vertrag kennt marktwirtschaftlich, staatswirtschaftlich und planwirtschaftlich organisierte Sektoren.

30. Darüber hinaus passt der EuGH seine Rechtsprechung an die Erfordernisse einzelner Sektoren an. Je nach Sensibilität der Bereiche wendet er die Grundfreiheiten nur als Diskriminierungsverbote oder als Beschränkungsverbote mit einer mehr oder weniger strengen richterlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung an.

31. Nach der Rechtsprechung des EuGH finden die Grundfreiheiten auch auf Maßnahmen Anwendung, die die Organisation des Gesundheitswesens, die medizinische Versorgung, zu der auch die Arzneimittelversorgung gehört, und die Systeme der sozialen Sicherung betreffen.

32. Nach Art. 152 Abs. 1 Unterabs. 1 EG ist die Gemeinschaft verpflichtet, zum Schutz der menschlichen Gesundheit ein hohes Gesundheitsschutzniveau sicherzustellen. Im Hinblick darauf sowie auf die Gefährlichkeit von Arzneimitteln und das potenzielle Risiko der kommerziellen Förderung eines gesundheitsschädlichen und für das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherung relevanten Fehl- und Mehrgebrauchs durch Unternehmen mit einer kommerziellen Eigentümerstruktur findet nach der hier vertretenen Auffassung auf Regelungen über die Beteiligung an Apotheken die Rechtsprechung des EuGH zur Risikovorsorge Anwendung.

33. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Risikovorsorge sind die Mitgliedstaaten bei Vorliegen eines potenziellen Risikos für die Gesundheit der Bevölkerung berechtigt, Schutzmaßnahmen zu treffen, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargelegt sind. Darüber hinaus steht den Mitgliedstaaten bei Maßnahmen zur Vorsorge gegen Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen ein weites Ermessen zu. Maßnahmen sind danach zulässig, wenn sie objektiv und nicht diskriminierend sind. Das apothekenrechtliche Fremd- und Vielbesitzverbot ist objektiv und nicht diskriminierend. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung des EuGH zur Risikovorsorge im Interesse der Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus mit der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit vereinbar.

34. Die Entscheidung über die Eigentümerstruktur von Apotheken ist im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Bevölkerung und für die Systeme zur Versorgung im Krankheitsfall und zur Finanzierung der Versorgung im Krankheitsfall politisch, wirtschaftlich und sozial komplex. Nach der Rechtsprechung des EuGH verfügt der nationale Gesetzgeber, wenn er politisch, wirtschaftlich und sozial komplexe Entscheidungen zu treffen hat, über ein weites Ermessen. Die Wahrnehmung dieses weiten Ermessens unterliegt nur einer beschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Insbesondere darf der EuGH die Beurteilung des Gesetzgebers nicht durch seine eigene ersetzen. Er muss sich vielmehr auf die Prüfung beschränken, ob die Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder offensichtlich nicht erforderlich sind, die Beurteilung durch den Gesetzgeber mit einem offensichtlichen Fehler oder Irrtum oder einem Ermessensmissbrauch behaftet ist oder die Grenzen des Ermessens offensichtlich überschritten sind.

35. Diese Grundsätze sind nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH auch auf politisch, wirtschaftlich und sozial komplexe Entscheidungen der Mitgliedstaaten anzuwenden. Sie sind damit auch auf Regelungen der Eigentümerstruktur von Apotheken und folglich auf die Regelung des apothekenrechtlichen Fremd- und Vielbesitzverbots anzuwenden. Aber selbst bei einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das apothekenrechtliche Fremd- und Vielbesitzverbot geeignet und erforderlich, um eine Kommerzialisierung und Konzernierung des Gesundheitswesens zu verhindern, im Sinne des Art. 152 Abs. 1 Unterabs. 1 EG ein hohes Gesundheitsschutzniveau sicherzustellen und die Funktionsfähigkeit des Versorgungs- und Finanzierungssystems für den Krankheitsfall sicherzustellen. Experimente mit Leben und Gesundheit und das Austesten "immer milderer Mittel" sind das Gegenteil der Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus. Um das Ziel der Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus zu erreichen, ist es erforderlich, einen möglichst wirksamen und vollständigen Schutz der menschlichen Gesundheit zu gewährleisten.

36. Mangels harmonisierter Gesundheitssysteme ist es nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH Sache der Mitgliedstaaten zu entscheiden, auf welchem Niveau sie den Schutz der öffentlichen Gesundheit sicherstellen wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, solange dies nicht in (offensichtlich) unverhältnismäßiger Weise geschieht. Angesichts einer auch nach Gemeinschaftsrecht möglichen Verstaatlichung der Gesundheitssysteme, insbesondere der Arzneimittelversorgung, angesichts der internationalen und sekundärgemeinschaftsrechtlichen Anerkennung der Notwendigkeit von Beteiligungsschranken bei Apotheken und angesichts seiner Verfassungsmäßigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Fremd- und Mehr- bzw. Vielbesitzverbot bei Apotheken nicht (offensichtlich) unverhältnismäßig.

37. Das apothekenrechtliche Fremd- und Vielbesitzverbot ist deshalb auch bei einer Anwendung der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot und bei Anwendung einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Erreichung geschriebener Rechtfertigungsgründe und ungeschriebener zwingender Gründe des Allgemeininteresses geeignet und erforderlich. Es ist folglich mit der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit vereinbar. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Rechtsprechung des EuGH zu Beteiligungsschranken bei Rechtsanwälten als ebenfalls in einem sensiblen Bereich tätigen Angehörigen eines freien Berufs.

38. Für die Gemeinschaftsrechtskonformität des apothekenrechtlichen Fremd- und Vielbesitzverbots spricht auch, dass bei medizinischen Laboren nach der Rechtsprechung des EuGH nicht diskriminierende Beteiligungsbeschränkungen für Berufsfremde gemeinschaftsrechtlich zulässig sind.

39. Die von der Zweiten Kammer des EuGH in einem Urteil ausgesprochene Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots beim Optikerhandwerk in Griechenland steht der Gemeinschaftsrechtskonformität des apothekenrechtlichen Fremd- und Vielbesitzverbots nicht entgegen. Apotheken sind etwas anderes als Optikerbetriebe. Im Hinblick auf die geringen, mit der handwerklichen Tätigkeit von Optikerbetrieben verbundenen Gesundheitsrisiken und im Hinblick auf deren Irrelevanz für das Gesundheitssystem sind wesentliche Nachteile der Öffentlichkeit durch eine kommerzielle Führung von Optikerbetrieben nicht zu befürchten. Ein Fehl- oder Mehrgebrauch etwa von Brillen ist nicht mit so wesentlichen Gefahren für die Gesundheit verbunden wie ein kommerziell geförderter Fehl- und Mehrgebrauch von Arzneimitteln. Im Hinblick auf die strukturell schwache Position von Angestellten gegenüber kommerziellen Arbeitgebern reicht der "einfache Schutzring" qualifizierter Angestellten nicht aus, um den höheren Risiken einer Kommerzialisierung und Konzernierung bei Apotheken durch entsprechend höhere Schutzmaßnahmen zu begegnen. Höhere Risiken rechtfertigen jedoch höhere Schutzmaßnahmen. Auch das Vorliegen einer Berufshaftpflichtversicherung wäre nicht geeignet, diesen Gefahren entgegenzuwirken.

40. Im Ergebnis stellt das apothekenrechtliche Fremd- und Vielbesitzverbot einen integralen Bestandteil des gesetzgeberischen Konzepts der Apotheke als "durch und durch" heilberufliches Unternehmen dar. Es ist in diesem Kontext ein angemessenes Mittel des präventiven Schutzes der Patienten und Verbraucher vor den Gefahren einer Kommerzialisierung und Konzernierung des Gesundheitswesens. Die damit verbundene Beschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit ist durch geschriebene Rechtfertigungsgründe und ungeschriebene zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt. Dies gilt um so mehr, als nach Art. 152 Abs. 5 Satz 1 EG bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und für die medizinische Versorgung "in vollem Umfang" gewahrt wird.