50-Cent-Bons bleiben verboten

Die Apothekerkammer Niedersachsen war gegen einen Apotheker vorgegangen, der Kunden bei jedem Besuch in einer seiner Apotheken Bonus-Bons im Wert von 50 Cent gewährt. Diese können dann beim Kauf nicht preisgebundener Produkte angerechnet werden. Per Bescheid untersagte die in Niedersachsen für die Aufsicht zuständige Kammer das Anbieten und Gewähren solcher Bons bei der Einlösung eines Rezepts über ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel. Zugleich ordnete sie die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung an.

Der Apotheker erhob Klage gegen diese Verfügung und stellte zudem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, um die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederherzustellen. Im vergangenen April entschied das Verwaltungsgericht zunächst im Eilverfahren – zugunsten der Kammer. Es hatte kein Problem mit der angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung, da es im Vorgehen des Apothekers einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung sah.

Bonus bei ausschließlicher Rezepteinlösung im Fokus

Nun hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg auf die Beschwerde des Apothekers die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt. Die Richter räumen zwar ein, dass die Verfügung der Kammer auslegungsbedürftig sei, aber letztlich doch hinreichend präzise: Es gehe darum, dem Apotheker zu untersagen, die Wertbons bei  der ausschließlichen Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Medikamente zu untersagen.

Sodann führen die Richter aus, dass sie keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die anzuwendenden arzneimittelrechtlichen Normen hegen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei die Arzneimittelpreisregulierung mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes, dem Grundrecht auf Berufsfreiheit, und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar.

Ausführlicher gehen sie sodann auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom  19. Oktober 2016 ein. Denn der Apotheker wollte nicht zuletzt bestätigt wissen, dass seine Boni zumindest nun zulässig sein müssen, da sie ausländischen Versendern nicht verboten sind. Jedenfalls müssten die deutschen Regelungen im neuen Licht der Luxemburger Entscheidung ausgelegt werden. Das Gericht kreidete ihm allerdings als widersprüchlich an, dass er seine Boni schon mindestens seit 2013, also lange vor dem EuGH-Urteil, angeboten hat.

Ohnehin meinen die Lüneburger Richter: Die Entscheidung des EuGH, dass es nicht mit dem freien Warenverkehr vereinbar sei, wenn eine EU-ausländische Versandapotheke sich an die deutsche Arzneimittelpreisverordnung halten muss, sowie seine Auffassung, die Rx-Preisbindung sei nicht geeignet, das Ziel der flächendeckenden Arzneimittelversorgung zu erreichen, berühre nicht die Wirksamkeit und auch Anwendbarkeit der Regelungen über die Arzneimittelpreisbindung auf den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln. Es bestehe insoweit auch keine Zuständigkeit des EuGH, heißt es im Lüneburger Beschluss.

Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) durch die sogenannte „lnländerdiskriminierung“ halten die Richter für nicht gegeben. Die Ungleichbehandlung zwischen deutschen Apothekern und EU-ausländischen Versandapotheken, die nach Deutschland liefern, beruhe nämlich auf einem sachlichen Grund: So sei der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit  beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die EuGH-Rechtsprechung gebunden, nicht aber beim Verkauf innerhalb Deutschlands. Zudem habe der EuGH festgestellt, dass sich die Arzneimittelpreisbindung auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirke als auf in Deutschland ansässige – sie seien für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt nämlich in starkem Maße auf den Versandhandel angewiesen. Auch dies rechtfertige eine unterschiedliche  Behandlung.

Auch vor dem Hintergrund des – im Verfahren nicht in Rede gestellten – geringen Umsatzanteils ausländischer Versandapotheken an Rx-Arzneimitteln von lediglich 0,6 Prozent kommen die Richter zu der Auffassung: Der Bekämpfung eines innerhalb Deutschlands geführten Preiskampfes kommt eindeutig der Vorrang vor der Verhinderung eines Wettbewerbs mit ausländischen Versandapotheken zu.

Verstoß gegen Arzneimittelpreisbindung

Somit kommen die Richter zur Arzneimittelpreisbindung. Gegen diese verstoße der Apotheker mit seinem Bonussystem. Ein solcher Verstoß liege vor, wenn dem Kunden gekoppelt an die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels von einer Apotheke Vorteile gewährt werden, die den dortigen Erwerb wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stelle einen solchen Vorteil dar. Abweichendes könne allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss. Das sei hier nicht gegeben. Der Apotheker gab den ursprünglichen Bonus-Bon jedem Apothekenbesucher.

Auch die mittlerweile eingeführte Variante des Wege-Bons, den der Apotheker derzeit im Internetauftritt bewirbt, macht die Sache aus Sicht der Richter nicht besser. Mit diesem wollen die Apotheken ihren Kunden einen Teil der Fahrtkosten erstatten. Doch die Richter konstatieren: „Die Bezeichnung ‚Wege-Bon‘ enthält zwar die verbale Anmutung, es solle eine Entschädigung für Erschwernisse geleistet  werden. Dieses ‚Erschwernis‘ besteht indes lediglich im Aufsuchen der Apotheke und rechtfertigt damit nicht die Einräumung eines geldwerten Vorteils entgegen den Bestimmungen der Arzneimittelpreisbindung.“

Ferner lassen die Richter die Argumentation des Apothekers zur Bagatellgrenze nicht gelten. Vor einer Klarstellung im Heilmittelwerbegesetz im Jahr 2013 hatte die Rechtsprechung tatsächlich eine „Spürbarkeitsschwelle“ im Heilmittelwerberecht angenommen. Doch dafür sei nach der Neuregelung in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz mittlerweile kein Raum mehr. Diese Verschärfung sei entgegen der Auffassung des Apothekers auch nicht durch die genannte EuGH-Entscheidung gegenstandslos geworden. 

Auch sonstige Ermessensfehler der Kammer konnte das Gericht nicht erkennen. Insbesondere sei angesichts des geringen Anteils ausländischer Versandapotheken am Rx-Umsatz derzeit noch nicht von einem ruinösen Wettbewerb durch diese Apotheken auszugehen. Dazu stellt das Gericht klar: „Es ist nicht zulässig, dass die inländischen Apotheken in der Furcht vor einem in der Folge der Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2016 möglicherweise künftig drohenden Verdrängungswettbewerb durch ausländische Versandapotheken nun ihrerseits Kundenbindungssysteme unter Missachtung der geltenden Preisbindungs-­ und Wettbewerbsregelungen schaffen und damit einen ruinösen Preiskampf erst hervorrufen.“

Ebenfalls nicht gelten ließen die Richter den Einwand, die Kammer gehe gegen Verstöße anderer Apotheken nicht vor. Es gebe keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die Kammer müsse nicht alle Verstöße gleichzeitig verfolgen, sie könne die Verhältnisse auch nach und nach bereinigen. Nur willkürlich und systemlos dürfe sie nicht vorgehen. Doch auch dafür sahen die Richter keine Anhaltspunkte.

Nicht zuletzt sah das Gericht ein besonderes Vollzugsinteresse für gegeben. Die Kammer verweise insoweit zu Recht auf die negative Vorbildwirkung des Apothekers. So sind dessen Apotheken Teil eines aus elf Apotheken bestehenden Vertriebsverbundes. Zwei weitere Apotheken sollen bereits ein vergleichbares Bonussystem aufgebaut haben. „Dies spiegelt die Dringlichkeit eines Einschreitens zur Verhinderung  eines Preiskampfs zwischen den in Deutschland ansässigen Apotheken bei verschreibungspflichtigen Medikamenten wider, der letztlich zu einer Gefährdung der flächendeckenden und gleichmäßigen Arzneimittelversorgung führen kann“.

Das letzte Wort ist nicht gesprochen. Die Kammer hat jedenfalls keine Kenntnis, dass der Apotheker seine Klage im Hauptsacheverfahren nicht weiterverfolgen will.

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 2. August 2017, Az.: 13 ME 122/17